Estado. Administración y Derecho Administrativo.

Estado

Introducción:

El estado desde el punto de vista del Der. Pub puede ser analizado desde 3 dimensiones:

Desde el punto de vista de la conducta:

El estado es una institución que se configura como una comunidad con fines permanentes y superiores.

Desde el punto de vista normativo:

El estado se concibe como una persona jurídica, es decir como un sujeto de derecho susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, actuar en juicio como actor o demandado.

En el estado federal (que es el ppal ente que el estado ha personificado) se integra los órganos fundamentales que divide el ejercicio del poder (PE, PJ, PL) y las entidades descentralizadas que actúan en la orbita del Ejecutivo, así como otros órganos autónomos creados por la CN para el cumplimento de fines específicos. (Defensoría del Pueblo y Auditoria Gral. de la Nación).

También el estado se integra con las provincias, municipios y CABA tras la reforma de 1994.

Desde el punto de vista axiológico:

El estado es concebido como un estado de derecho con la forma política democrática, representativa, republicana y federal.

En esta plano axiológico y con relación al modelo económico social que prevalece en la actual etapa histórica se ha operado (gracias al proceso de globalización) la sustitución del llamado estado benefactor por el estado subsidiario.

Concepto de Estado, distintas concepciones, criterios actuales.

Concepto de estado:

"perfecta organización jurídica política de la comunidad que procura el bien común"

Distintas concepciones:

"El estado no es otra cosa que una sociedad políticamente organizada y no puede haber sociedad sin organización política, la realidad del estado, de la sociedad civil no es ni la sociedad ni el orden político por si solos, sino su compuesto de manera que entre Estado y sociedad no existe ninguna separación real"

Según Aristóteles " el estado constituye una asociación política natural y necesaria, cuya esencia radica en la propia naturaleza humana. Tal alianza o asociación es necesaria para la perfección del hombre y no constituye una unión transitoria en búsqueda de un fin individual sino la asociación estable, orgánica y perfecta cuya finalidad es la realización de la virtud y de la felicidad humanas."

La característica que distingue al estado de otras comunidades de acuerdo con la concepción aristotélica, es su autarquía o autosuficiencia, en el sentido de que se halla integrado de tal forma que no precisa ni depende de otra comunidad para la realización de sus fines. Sin embargo, a diferencia de Platón, que no acepta la existencia de asociaciones intermedias entre el estado y el individuo, Aristóteles las admite como organizaciones convenientes para la ordenación de la convivencia entre los hombres.

Todo ello se condensa en la clásica definición que concibe al estado como la comunidad perfecta o soberana que permite diferenciarlas de otras asociaciones.

Santo tomas incorpora a la concepción cristiana la filosofía aristotélica sobre el estado dando origen a la escuela bajo la designación Escolástica.

Su finalidad es establecer el buen orden de la vida y sin relegar el fin sobrenatural del hombre ni sus condiciones morales, considera que la persona humana no puede alcanzar la perfección si no se supedita a los medios y fines de la comunidad estatal.

El pcio que unifica y otorga coherencia a la organización estatal es el de la autoridad que se mantiene por intermedio del poder, el cual actúa con el fin de asegurar el orden social fundamentalmente a través de la ley, que siempre debe ser justa, conforme a la naturaleza y apropiada a las costumbres del país. El poder del estado no es absoluto, pues se encuentra limitado por la ley natural, no se localiza en un individuo o conjunto de individuos sino en la propia personalidad del estado, donde reside en forma exclusiva.

Causas y fines del Estado.

Las causas y elementos del estado.

Las causas que gobiernan, dan razón de esencia y existencia a toda la realidad, cualquiera que sea su género y especie. Actúan como principios explicativos del ser en su integridad, composición, orden y finalidad.

Por las cusas se explican los antecedentes y consecuentes de la unidad estatal. No cabe hablar de elementos, ya que no se puede admitir una división fragmentaria de las partes. Los compuestos estatales no se desarticulan. El estado es una unidad. Por consiguiente, la división en elementos solo obedece a un fin metodológico, pero no a una explicación ontologica.

Las causas explican el ser social y estatal, en cuanto al orden de su creación (causa eficiente), constitución (causa material), dirección (causa final) y ordenación (causa formal). Por ellas se entienden los fenómenos jurídicos, políticos y administrativos que operan en su consecuencia: relación jurídico-administrativa, alteridad físico-contribuyente, organización y descentralización administrativas, espacio-físico como limite de poderes y competencias, servicio publico como efecto de la causa final, ordenamiento jurídico-administrativo como aspecto esencial que da forma a la realidad estatal.

Las causas del estado pueden buscarse en la CN, norma suprema que oficia de nexo entre la misma creación del estado y su forma de ordenación, a trabes de la cual se encauzan jurídicamente la realidad política y administrativa. Del mismo modo que la CN precede formalmente a la aparición de cualquier nuevo estado, los fines de éste son anteriores a aquélla, y justifican su dictado dándole contenido e identidad ontologicos.

Causa eficiente: la causa motora del ser social; explica precisamente el origen o creación del estado. Radica en la naturaleza sociable del hombre. El individuo vive en sociedad, convive o vive con los demás, con sus semejantes. Es la fuente de la sociedad, el principio generador, dado que la vida social supone el yo y el otro, el ego y el alter.

La sociedad viene exigida por la naturaleza humana y realizada merced a la voluntad racional y libre del hombre. La causa eficiente explica el origen del estado mediato o remoto, desde la sociabilidad humana natural; e inmediato o próximo desde la decisión libre y voluntaria del hombre de vivir en sociedad. Así, el estado es exigido por la naturaleza humana (causa remota), pero realizado por una decisión racional, voluntaria, libre del hombre (causa próxima). Surge de la naturaleza que estimula y de la razón que perfecciona. El estado, como realidad política, brota del impulso social. El hombre es sociable por naturaleza, entendiendo por naturaleza el principio inmanente de operación de los seres. La voluntad humana es movida hacia lo social en razón del bien, por el bien que lo social, tanto material como espiritualmente, opera en el individuo.

La sociedad es un hecho universal. Se ha dado en todos los tiempos y latitudes. Comporta una constante histórica, exigida por la insuficiencia individual, el deseo de perfección, el lenguaje y las vías de comunicación social, el estado de indigencia individual y la consecución de la felicidad.

Causa final: el fin que explica la ratio essendi del estado es el bien común. Este impera como causa orientadora de la existencia estatal. El fin no es una materia a construir sino un objetivo a cumplir imperativamente, en tanto importa, de modo inseparable, la consecución del bien.

El fin es un bien. Cumple con la reunión de todas aquellas condiciones exteriores necesarias al conjunto de individuos para el desarrollo de sus cualidades, oficios y deberes. Es decir, tratase del conjunto de las condiciones sociales que permiten t favorecen el desarrollo integral de las personalidades. En su contenido comprende el bien “esencial” para el desenvolvimiento intelectual, moral y cultural del hombre, y el bien “instrumental”, comprensivo de los medios materiales necesarios para la subsistencia. El bien obliga al desarrollo para la perfección.

El fin es común. La acción estatal no debe limitarse a procurar el bien de determinadas personas o clases. No es un bien particular, sino social. Tampoco es una simple agregación informe de bienes individuales, sino un bien publico, compartido y distribuido entre todos los miembros del estado, de acuerdo con sus aptitudes y condiciones, sin igualitarismos mecánicos y sin diferencias arbitrarias.

El fin es temporal. Se circunscribe al orden terrenal. No es un complejo de principios abstractos, sino que tiene un contenido concreto, con determinación histórica. Cada estado debe declarar hic et nunc (aquí y ahora) qué objetivos son de interés publico, haciendo los fines propios, que debe perseguir exclusiva o concurrentemente, según la entidad del fin. Así, habrá fines cuyo alcance debe perseguirse por exclusiva gestión estatal (por ejemplo: defensa nacional, la seguridad individual, la administración de justicia), y otros por gestión privada y publica no estatal (como los servicios públicos).

Causa material: explica el aspecto constitutivo o compositivo del ser estatal: población y territorio, como componentes humano y físico-espacial de esa realidad.

Desde el punto de vista poblacional, el estado importa la unión estable de hombres que concurren a la obtención de un fin común. Tratase de una multitud humana ordenada por la virtus unitiva de un fin. Tal pluralidad de hombres, iguales por esencia y desiguales por accidente, se aúna en comunidades naturales menores que concurren a formar el estado. El hombre es la unidad básica de toda sociedad, el sistema jurídico genera las relaciones públicas entre el estado y los individuos (habitantes, pobladores, ciudadanos, vecinos, usuarios, contribuyentes, administrados), según la especialidad de la regulación jurídica.

Así, la población, en el marco de nuestra CN, se compone de nacionales y extranjeros.

Desde el punto de vista material, el estado necesita de una dimensión física o espacial. El marco territorial o componente geográfico fija el encuadramiento topográfico, marca las fronteras, delimita circunscripcionalmente las competencias y señala el ámbito espacial de validez de os actos de autoridad. El perímetro térreo esta reclamado esencial y existencialmente por el estado para alojar a sus habitantes, ejercer su autoridad y cumplir sus fines. Por ello, el vinculo jurídico entre el territorio y el estado es de naturaleza publica, real e institucional.

Causa formal: el principio que da forma al ser social esta constituido por el orden. La población y el territorio componen la materia del estado y la unidad de orden, que estatuyen los hombres, es su forma. La forma es la cualidad propia de los seres, que permite hace de una diversidad una unidad y esa unidad es propia del orden.

El orden natural impone la unidad social. El orden jurídico la declara, reconoce y asegura, coordinando conductos del estado y de los individuos. A su vez, el orden se mantiene por el poder. El eser politico supone necesariamente el poder como estructura gubernativa encargada de regular, coordinar, gestionar, decidir, definir y garantizar los criterios del orden. El poder politico es una resultante necesaria del orden, un instrumento indispensable para la realización del orden.

La justicia como fin del Estado.

El fin del Estado consiste, en definitiva, en la realización de la justicia, cuyo sentido se halla universalmente admitido en todos los pueblos, pese a las dificultades que el positivismo ha tenido para interpretar sus fundamentos racionales en el derecho natural.

La justicia ha sido definida como “el hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho”. Lo suyo es entendido no sólo en el sentido material de las cosas objeto de la posesión en la relación entre particulares, sino también lo debido a la propia sociedad o a los individuos como partes del todo social.

La justicia legal o general es la que considera las relaciones que se fundan en lo debido a la comunidad por los individuos que la componen, ordenando todas las demás virtudes al bien general. Pero, existe al lado de esa materia común una materia propia y específica de la justicia legal o general, de la que son ejemplo las normas que gravan con impuestos y toda clase de aportaciones personales o económicas debidas al Estado. Se trata siempre de una sola justicia.

Subordinada a la justicia legal o general se encuentra la justicia particular, cuyas especies son las llamadas justicia conmutativa y distributiva. Santo Tomás explica que “la justicia particular se ordena a una persona privada, que respecto a la comunidad es como la parte del todo. Toda parte debe ser considerada en un doble aspecto: en la relación de parte a parte, al que corresponde en la vida social el orden de una persona privada a otra, y este orden es dirigido por la justicia conmutativa, consistente en los cambios que mutuamente se realizan entre dos personas. Otro es el del todo respecto a las partes, y a esta relación se asemeja el orden existente entre la comunidad y cada una de las personas individuales; este orden es dirigido por la justicia distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes comunes”.

La justicia social aparece identificada siempre con las exigencias del bien común. La doctrina no la considera tanto como equivalente de la justicia legal o general, sino que explica su configuración como la forma que une y fusiona las dos especies de justicia relacionadas con la administración del bien común en un plano opuesto a la justicia estrictamente interindividual (justicia conmutativa).

Actualmente, no se admite en absoluto la identificación del derecho público con la justicia legal y distributiva, ni del derecho privado con la justicia conmutativa

La soberanía

Es la capacidad de poder que tienen algunos estados para dictar decisiones obligatorias para su población y que no estan subordinados a otro poder temporal superior.

Sin embargo, el antiguo concepto de soberanía como poder político absoluto ha mutado. Hoy resulta virtualmente imposible concebir un estado que distrute de una autonomía tal que no dependa del resto de la comunidad internacional porque en los hechos, esta interdependencia fue mas alla de los vínculos vecinales o de los meramente comerciales de carácter bilateral o multilateral. Esta integración comunitaria es un fenómeno que alcanzo casi todos los rincones del mundo, esparciéndose por todos los continentes, y provoco consecuentemente un recorte importante del poder soberano de los estados.

Cuando se habla de integración comunitaria se habla de una cesión a su favor de determinadas atribuciones de los estados parte, lo que plantea una reformulación del concepto de soberanía.

Esta delegación de ciertas facultades originariamente nacionales hacia la comunidad internacional o regional implica el establecimiento de limites implícitos y explícitos a la soberanía nacional.

Sin embargo esto no significa el desplazamiento del poder soberano del estado a favor de la organización supranacional, sino que debe ser visto como una conformación frente a un ejercicio compartido de la soberanía, la que residualmente, permanece en cabeza del pueblo del estado nacional. En efecto, todos los países se reservaron porciones de su soberanía. Así, los estados partes de una comunidad mantienen, a diferencia de las provincias en el seno de un estado federal, su propia soberanía.

Personalidad jurídica del estado

La doctrina tradicional distinguía 2 personas en el seno del estado (personas jurídicas privadas y políticas) como consecuencia del desarrollo de la teoría del fisco (el estado podía ser demandado ante la justicia solamente)

La doble personalidad del Estado. En la época de las monarquías absolutas, en que el rey era indemandable e irresponsable, se ideo la teoría del Fisco que venia a constituir una especie de manifestación privada del soberano, colocado en el plano de la igualdad con los administrados, de este modo se atemperaba en parte el rigor de la concepción soberana del Rey. Suprimido el Estado de policía, abandonada la monarquía absoluta como forma de gobierno, no cabría sino llegar a la conclusión de que toda la personalidad del Estado era la misma, y no precisamente igual que la del rey, sino que la del Fisco. Sin embargo casi todos los autores hablaron también de una doble personalidad del Estado, como poder soberano y como sujeto de derecho.

Teoría de la doble personalidad del Estado: Algunos autores sostienen que el Estado tiene una doble personalidad, una de derecho público y otra de derecho privado, ejerciendo en una su soberanía y en otra siendo titular de derechos y obligaciones de carácter patrimonial.

Teoría de la personalidad única del Estado: El Estado como persona es uno, sólo el ámbito en que actúa es plural. El Estado constituye un mismo sujeto de derecho que actúa, ya sea en su función de poder público, ya en defensa de sus intereses como persona de derecho privado.

La forma republicana de gobierno

El vocablo República deriva del latin respublica, que significa "cosa del pueblo". La república es la forma de gobierno en la cual los magistrados son electivos y temporarios.
la república clásica se define como un sistema político de división y control de poder. Las otras notas que la caracterizan son la publicidad de los actos de gobierno, la responsabilidad de los funcionarios, la periocidad de los cargos electivos y la igualdad de todos ante la ley.

En la CN la separación de poderes de los poderes se expresa de 3 modos diversos. En 1º lugar la clásica división tripartita entre los poderes legislativo, judicial y ejecutivo. En 2º lugar, la división federal, que reconoce, en pcio dos orbitas territoriales de poder: el federal o nacional y los locales o provinciales. Debe aclararse, sin embargo, que la reforma ha dado nacimiento a un nuevo ente político (CABA) que es menos que una provincia pero mas que un municipio.

Por ultimo la CN establece la división entre el poder constituyente y los poderes constituidos.

Estas separaciones del poder implican atribuciones propias y cooperación compartida entre todos ellos. La finalidad perseguida no es otra que evitar el desborde de pode r y el peligro para las libertades personales que suscitaría la centralización en la toma de decisiones publicas.

Desde luego, la violación del pcio republicano por extralimitación en el ejercicio de las atribuciones concedidas por la CN a los órganos del estado puede provenir de cualquiera de los 3 poderes pero, en los hechos ha sido el ejecutivo el que ha concentrado mayor cuota de potestades. En la última década, el dictado de los llamados DNU y la promulgación parcial de leyes han constituido los eslabones de aquella concentración por la que el Congreso perdió competencias.

La reforma comenzó por negar al (PE) bajo pena de nulidad absoluta e insanable, la posibilidad de emitir disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc. 3) aunque luego modero la prohibición institucionalizando los DNU bajo determinados requisitos. También le impidió, como pcio, promulgar parcialmente las leyes fijando las excepciones a esa prohibición (art. 82). Por fin la reforma proscribió al congreso la delegación legislativa, del mismo modo que estableció sendas excepciones. (art. 76)

El sometimiento del Poder al derecho. Estado y Derecho. Estado de Derecho. El principio de legalidad como eje de la actuación estatal. Virtualidad negativa y positiva. Derecho Público y Privado, criterios diferenciadores.

El estado de derecho nacido con el constitucionalismo liberal democrático, le asigna la comunidad política una finalidad humanista. El estado de derecho significa sumisión a las leyes pero esencialmente a un particular modelo legislativo: las leyes de libertad. Es decir, aquellas normas cuyo objeto es hacer posible el libre desenvolvimiento de los miembros del grupo social.

Solo es verdadero estado de derecho el que incluye el sistema de garantías y la finalidad personalista. El imperio del derecho supone la conformidad del orden jurídico con el escalonamiento normativo formal y con valores sustanciales, metajuridicos, sin cuyo respeto integral no existe ni estado ni derecho.

Esos valores suprajuridicos de la comunidad política están exteriorizados en el preámbulo de nuestra CN, que fija la axiología constitucional arquitectónica o modeladora de la comunidad. El techo ideológico político y la ideología constitucional humanista tutelan el pcio que sostiene que el hombre libre es esclavo de la ley.

Decimos que el nuestro es un estado de derecho democrático y social. De derecho, por la legalidad humanista y personalista; democrático, por la representación y participación ciudadanas, y social, por la seguridad y justicia de la solidaridad.

La actividad publica esta regulada jurídicamente. En su quehacer rigen ciertos pcios jurídicos como el de legalidad, de raíz constitucional. Este pcio impone al estado el respeto a la normatividad y prelación jurídica, igualdad y razonabilidad, control y responsabilidad, consecuencias todas del estado de derecho como modelo adoptado para la organización publica.

Los pcios de legalidad, generalidad y abstracción de las leyes constituyen valiosas garantías formales, generadoras de seguridad jurídica a través de reglas básicas. Estas clásicamente especifican la seguridad jurídica como un valor jurídico operativo, sustantivo y fundante, al consagrar que los pactos son ley para las partes; que no es valida la excusa de error de derecho; que la cosa juzgada es verdad jurídica legal; que los derechos adquiridos no pueden ser alterados por pacto alguno; que las leyes rigen para el futuro.

Todos estos principios son especificaciones normativas concretas que construyen un sistema conmutativo, mas bien privatístico, clásico e individual de seguridad jurídica. Se han elaborado algunas excepciones para cada uno de ellos a favor del individuo, que fueron sobrevivientes, mas modernas, edificando un sistema distributivo, por ejemplo, imprevisión, revisión, retroactividad en beneficio del ciudadano.

El nuevo modelo constitucional para un estado de derecho democrático, operativo, programático y pragmático, es consecuencia de la transformación del estado moderno.

El estado ha ido modificando su eje central de protagonista en la empresa, en la industria y en la economía, para ser el verdadero protagonista de los servicios, las prestaciones públicas, la educación, la justicia; el hacedor de la salud, de la solidaridad, del bienestar.

El estado derecho es auténticamente humanista y universalista. Universalista en la concepción, en la protección, en la tutela del ambi9ente, de los derechos humanos, en la protección de los derechos de la dignidad de la vida, y también en el castigo a toda forma de discriminación que haga de los hombres un modelo de deshumanización.

La CN recoge y obedece la concepción universalitsa del hombre del derecho; concepción universalista porque los derechos ocupan hoy un lugar protagónico. Las CN deben ser universalitas desde el punto de vista humano, y deben condenar y eliminar para siempre toda trasgresión a la dignidad, toda discriminación, toda deshumanización. Deben condenar y eliminar las irritantes desigualdades, garantizando, respetando, avalando y protegiendo los derechos humanos.

Estas pautas caracterizan la nueva concepción del derecho, que tiene en la CN un modelo, que esta exigiendo una comunidad que quiere participar, integrarse, solidarizarse, humanizarse y que a su vez persigue con ahínco una relación equitativa entre el gobierno y el control con reglas de transparente eticidad.

Debido a que el Estado Moderno está construido a partir de un envolvente edificio legal, cuyas notas fundamentales son la división de funciones, los sistemas de control administrativo y las declaraciones de derechos y garantías, no es posible actualmente separar los contenidos de Estado y Derecho, puesto que, como explica Hermann Heller “hay que concebir al Derecho como la condición necesaria del Estado actual y, asimismo, al Estado como la necesaria condición del Derecho presente”.

El Estado de Derecho consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos.

El concepto de Estado de Derecho se desarrolló durante el liberalismo y encuentra, entre sus fuentes filosóficas, las obras de Kant y de Humboldt. Ambos llegaron a la conclusión de que la acción estatal tiene como límite la salvaguardia de la libertad del individuo. Aunque la idea aparecía claramente en sus escritos, el primero que utilizó la expresión (Rechtstaat) fue el jurista y político alemán Robert von Mohl.

El concepto de Estado de Derecho es una respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de libertades, la concentración del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los órganos del poder. De ahí que la garantía jurídica del Estado de Derecho corresponda al constitucionalismo moderno.

El desarrollo del constitucionalismo determino con posterioridad los alcances precisos de la concepción dentro del modelo occidental. El estado de derecho significo básicamente, a partir de entonces, un régimen en el cual el derecho preexiste a la actuación de la administración y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico; conjuntamente, los derechos fundamentales de las personas se hallan plenamente garantizados, solo pueden ser reglamentados por leyes y existen tribunales independientes para juzgar las contiendas. Tal es el sentido que cabe atribuir al pcio de legalidad según el cual la administración ha de actuar conforme al ordenamiento constitucional y legal que determina su competencia al tiempo que los ciudadanos no pueden ser obligados a hacer lo que no se encuentra prescripto en las leyes. (art. 19)

Dentro de esta concepción surge el derecho público subjetivo que atribuye al particular la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la administración.

Derecho publico y Derecho privado

Para fundamentar la distinción entre el derecho público el derecho privado se han formulado una gran cantidad de teorías. La más tradicional, es la teoría del interés: el derecho público es aquel que tiene por objetivo la realización de intereses generales colectivos o sociales, y el derecho privado, en cambio, es el que se basa en la regulación de intereses particulares o privados.

La doctrina que finca la diferencia en el sujeto de la relación, según que intervenga el Estado (derecho público) o se trate de una relación entre particulares (derecho privado), resulta tan insuficiente e incompleta como la que pretende visualizar el derecho público en la utilización del poder de imperium del Estado.

Otra de las teorías, es la que se apoya en los aspectos de subordinación o coordinación que presentan las normas. El derecho público sería aquel caracterizado por regir relaciones de subordinación que traducen una desigualdad entre las partes, mientras en el derecho privado ellas serían de coordinación, estado los sujetos en una relación de igualdad. En el primer supuesto, se dice, “la justicia tomaría la forma de justicia distributiva, y en el segundo, de conmutativa”

De otra parte se halla la tesis que fundamenta la clasificación en la idea de reparto autónomo o autoritario o bien, en la contraposición de los conceptos de obligatoriedad y libertad. En esta concepción, el derecho público constituye la sección del ordenamiento jurídico que regula los repartos autoritarios (obligatoriedad) y el derecho privado, por el contrario, aquel que ordena los repartos autónomos.

La búsqueda de un criterio uniforme y universal de diferenciación entre los derechos público y privado debe ser abandonada como objetivo, en virtud de que no responde a la lógica sino a una realidad histórica que varía según el predominio que tengan las distintas corrientes expuestas. Todo ello traerá como efecto (no como causa) la presencia de un régimen jurídico exorbitante del derecho privado que no se agota en la prerrogativa de coacción sino que manifiesta variados aspectos de la regulación del acto.

La utilidad de la distinción se refleja positivamente en la técnica jurídica que distingue entre:

- Personas de derecho público y de derecho privado, clasificación que acoge nuestro derecho positivo (artículo 33).

- Régimen de los actos administrativos unilaterales y de los actos privados de carácter unilateral regidos por el derecho civil y comercial; sin perjuicio de la existencia de actos parcialmente reglados por los derechos público y privado.

- Idem en materia contractual.

- Domino público y dominio privado.

- Derechos subjetivos públicos e intereses legítimos y derechos subjetivos privados.

- El estatuto y regulación legal de los funcionarios y empleados públicos, por una parte, y el régimen de los dependientes sometidos al derecho laboral, por la otra, distinción que se aplicaba en las Empresas del Estado.

Funciones estatales. Criterios subjetivos y materiales. Caracteres y diferencias entre las distintas funciones. Los titulares de las funciones estatales.

Un sistema político democrático supone la distribución del poder en su plano horizontal, según las funciones básicas del estado nacional, gubernativa, legislativa, judicial y administrativa. Se procura así asegurar el pleno ejercicio de los derechos individuales y el eficaz cumplimiento de las funciones estatales.

La constitución asigna las distintas funciones publicas a varios órganos estatales independientes entre si, pero sujetos a un control reciproco.

La expresión división de poderes, de uso habitual, no se corresponde con exactitud al contenido, porque el poder es único. Propiamente la división no es tal, sino mas bien una distribución de facultades de los órganos jerárquicos del estado. La formula sintética es: un poder político unitario, actuante por el cauce de plurales funciones y ejercido por diversos órganos. De la llamada división de poderes no resulta más que una separación de funciones y correlativamente una separación de órganos y competencias, pues, en estricta interpretación constitucional, el poder, el gobierno lo integran los órganos máximos del estado que lo ejercen por medio de diversas funciones, evitando la concentración autoritaria o la suma de poder público.

De la división del gobierno en tres grandes departamentos: PL, PJ y (PE), se sigue forzosamente que algunas de las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas.

Sin embargo, los cambios a los que se asiste actualmente en cuanto a las potestades en cabeza de tales órganos demuestran que el poder estatal se distribuye y redistribuye constantemente, sin que por ello se vea desnaturalizado.

En efecto, no se desnaturaliza la tradicional división tripartita del poder con la aparición en la estructura del estado de otros órganos, de origen constitucional o legal, que coadyuvan con esas principales formas de manifestación del poder público. Tampoco afectan la indivisibilidad y unidad del poder publico las técnicas jurídicas de transferencia de competencias a entidades publicas (estatales o no), como modos delegativos del ejercicio del poder, por cualesquiera de sus formas (descentralización, desconcentración y delegación)

El fraccionamiento del poder es una necesidad para su funcionamiento y su control, por lo cual no tienen importancia cuantos sean los órganos que ejercen dichas funciones.

La división tripartita fue y es una propuesta didáctica. Lo importante es que el poder tenga una división funcional con un control reciproco en su funcionamiento, a los fines de preservar el sistema.

El Estado tendrá así diversos tipos de órganos: legislativos, judiciales, administrativos y autoridades administrativas independientes, con una tendencia progresiva a la fractura múltiple del poder como garantía de libertad.

FUNCIONES ESTATALES:

FUNCION GUBERNATIVA:

ASPECTO MATERIAL:

Actividad estatal discrecional sin limites jurídicos emitida en ejercicio de una directa atribución constitucional por motivo de oportunidad o merito, fundados en razones de seguridad, orden y defensa de la comunidad política.

Consiste, precisamente, en fijar las grandes directrices de la orientación política, mediante la gestión de asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de su seguridad interna, relaciones internacionales y relaciones interorgánicas o entre poderes.

Dentro de la actividad de los órganos legislativo y ejecutivo hay actos superiores de dirección e iniciativa que reflejan una especial y primordial intensidad del poder estatal. Integran una función gubernativa que es distinta de la función administrativa, por cuanto ésta supone actos subordinados o derivados, de mediatez constitucional. En cambio, la función gubernativa tiene directa inmediatez constitucional, con rango supremo de jerarquía. Es decir que no tiene, en principio, legislación intermedia.

ASPECTO ORGANICO:

La función gubernativa no requiere de un órgano específico de realización. Puede ser ejecutada tanto por el ejecutivo como por el legislativo. Es competencia exclusiva de ellos o concurrente entre la voluntad de ambos órganos, según los casos. Pero, desde el punto de vista orgánico, es una actividad indelegable, que está vedada en todos los supuestos al órgano jurisdiccional.

Sin embargo, adquiere su verdadero carácter en el ámbito y actuación del órgano ejecutivo, típicamente gubernativo.

El Poder Ejecutivo no se limita a la administración, sino que tiene la máxima responsabilidad en la dirección superior del desarrollo nacional, determinando los objetivos políticos y las estrategias

ASPECTO FORMAL O PROCESAL:

La función gubernativa se exterioriza a través de una de las modalidades de actos del poder: "actos políticos", " de gobierno" o "institucionales". Estos actos sólo pueden emitirse en los casos constitucionales, expresa o razonablemente conferidos a los órganos estatales de legislación y ejecución y dictarse con efectos jurídicos generales.

Todo acto de gobierno, político o institucional, trasunta una directiva de carácter superior vinculada a la propia organización y subsistencia del Estado. Los derechos de los administrados podrán verse afectados directa e inmediatamente a raíz de actos emitidos a consecuencia de los actos políticos, de gobierno o institucionales, y en estos casos cabe la impugnación judicial contra tales actos de aplicación.

Los actos políticos, de gobierno o institucionales, presentan las siguientes características:

- Ejecutan directamente una norma constitucional.

- Son dictados en ejercicio de una actividad discrecional, indelegable, de los órganos ejecutivo y/o legislativo, sin límites jurídicos y por motivo de oportunidad o mérito.

- Se vinculan a la propia "organización y subsistencia del Estado", y se justifican por una finalidad política vital para la seguridad, defensa y orden del Estado. No se trata de asuntos atinentes a la simple marcha de la buena administración.

- En principio, no inciden directa ni inmediatamente en la esfera jurídica del administrado, "cuyo status no se altera ante la emisión del acto político, de gobierno o institucional".

- Son unilaterales en su estructura y de alcance o efecto general.

- Son irrevisibles, no judiciables, no justiciables o no invalidables judicialmente. Están exentos de control jurisdiccional.

La Constitución resultaría violada si el Poder Judicial pretendiera arrogarse competencias que, según ella, incumben exclusivamente a los órganos políticos en ejercicio de atribuciones propias de naturaleza discrecional que atañen a la oportunidad política.

Sin embargo ello en nada obsta a que los jueces controlen la legitimidad y constitucionalidad de los actos administrativos dictados en aplicación o a consecuencia de aquéllos.

Los actos políticos, de gobierno o institucionales, se clasifican de la siguiente forma: a) actos relativos a las relaciones internacionales (declaración de guerra, concertación de tratados, mantenimiento o ruptura de relaciones diplomáticas); b) actos relativos a la seguridad interna (declaración del estado de sitio, intervención federal a las provincias), y c) actos relativos a las relaciones entre los tres "poderes" del Estado (veto, apertura y clausura de las sesiones de las Cámaras, nombramiento de ministros de la Corte Suprema de Justicia).

FUNCION LEGISLATIVA:

ASPECTO MATERIAL:

Actividad estatal reglada o discrecional con limites constitucionales para la elaboración o creación del derecho a trabes de normas jurídicas generales.

ASPECTO ORGANICO:

Se caracteriza la función legislativa como la actividad originaria, privativa, especializada y, en principio, indelegable del órgano legislativo.

La función legislativa no se determina por el sólo hecho de que la cumpla el órgano encargado de legislar, pues no toda su actividad es legislativa, ni se expresa en forma de ley. Únicamente los actos que emanen del órgano específico-legislativo y por el procedimiento establecido podrá llamarse ley.

Si bien es un hecho cierto que todos los poderes del Estado, en el ámbito de sus competencias, están comprometidos y concurren a integrar el ordenamiento jurídico, a producir el derecho, sólo es posible predicar del Poder Legislativo la atribución de dictar leyes.

Sin embargo, siendo un atributo exclusivo y excluyente del órgano legislativo, existen supuestos en los que lo comparte con el ejecutivo. Tal es lo que sucede, por ejemplo, en la Constitución en materia de legislación delegada y decretos de necesidad y urgencia. En estos casos precisas y determinadas circunstancias ("materias de administración"; "emergencia pública", "circunstancias excepcionales"), abren la posibilidad para que el Poder Ejecutivo sea relevado de la prohibición de ejercer función legislativa, para hacerlo con idénticas características y alcances que el Poder Legislativo. En uno, se trata de función legislativa derivada en virtud de una expresa delegación del legislador, sujeta a plazos y condiciones. En el otro, es un atributo originario, establecido con carácter extraordinario en la Constitución, pero sometido a un especial control del Congreso, a través de la Comisión Bicameral Permanente, y exigiendo recaudos en cuanto a su emisión que, de algún modo, recrean la deliberación legislativa en el ámbito del Ejecutivo, en tanto deben ser decididos en "acuerdo general de ministros" y con intervención "personal" del jefe de gabinete.

El órgano jurisdiccional tampoco ejerce función legislativa. Los reglamentos como normas de carácter general que se dictan para ordenar y regir el funcionamiento interno del órgano judicial ya sea la Corte Suprema como el Consejo de la Magistratura, no tienen ni están sujetos al mismo régimen de las leyes. Se trata de actividad administrativa ejercida por el órgano jurisdiccional. No es actividad legislativa, pues no se dan los recaudos exigidos para tipificarla como tal. No coincide el agente orgánico ni el régimen jurídico aplicable.

Las acordadas que dictan los altos tribunales de justicia, constituyen típicos actos reglamentarios de contenido y régimen administrativos.

Tampoco pueden considerarse actividad legislativa las sentencias obligatorias (jurisprudencia plenaria). El conjunto concordante de resoluciones de órganos jurisdiccionales cumple una auténtica función creadora del derecho, aportando en más de una oportunidad nuevas instituciones a la dogmática jurídico-positiva. Pero no puede reconocérsele a la jurisprudencia un poder co-legislador que siente reglas "erga omnes", como ocurre en el derecho angloamericano; sería una extralimitación de las funciones del órgano judicial.

Desde el punto de vista constitucional, se polemiza sobre laconstitucionalidad del precedente obligatorio, en razón de una supuesta interferencia en los atributos legislativos, al crear principios generales reguladores de la conducta humana.

No puede considerarse a la jurisprudencia como función legislativa; no se trata de una regla general erga omnes, sino de la reiteración de un determinado criterio de interpretación, de la plenitud hermenéutica del orden jurídico en cada caso concreto. Admitir la constitucionalidad de los fallos plenarios importa, obviamente, reconocer una delegación de facultades del Congreso al órgano judicial. La Corte Suprema de Justicia tiene resuelto, en este sentido, que "no es lícito a los magistrados argentinos atribuirse facultades legislativas de las que carecen". El Poder Judicial no es colegislador. Si así fuera, se extralimitaría en sus funciones, transformando el régimen republicano en una dictadura judicial

ASPECTO FORMAL O PROCESAL:

La función legislativa se exterioriza por "actos legislativos" (leyes), una de las especies de actos del poder, dictados en virtud de un "procedimiento constitucional" (para la "sanción de las leyes"), que producen efectos jurídicos generales, abstractos, objetivos e impersonales, de carácter imperativo y permanente.

No obstante, en los excepcionales supuestos en los que el Poder Ejecutivo ejerce función legislativa "per se", la exteriorización se producirá mediante "decretos" sometidos a los procedimientos y controles que la Constitución y las leyes fijan.

FUNCION JURISDICCIONAL

ASPECTO MATERIAL:

La función jurisdiccional dirime los conflictos de intereses que alteran o pueden alterar el orden social. A ese fin, el Estado monopoliza la jurisdicción y proscribe la autodefensa, sustituyendo la actividad privada por la actividad pública, salvo casos excepcionales de legítima defensa. Los individuos han sido privados de la facultad de hacerse justicia por su mano; por eso, el orden jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado del deber de jurisdicción.

Actividad estatal reglada comisionada para dirimir controversias entre partes con fuerza de verdad legal,m determinando y/o estableciendo el derecho en los casos concretos. Define en los casos individualizados la aplicación de la normatividad jurídica

ASPECTO ORGANICO:

Órgano imparcial, ya que no es parte, sino ajeno o tercero en la controversia. Independiente, porque está sujeto sólo a leyes y no a órdenes e instrucciones de órganos superiores, judiciales o administrativos, puesto que no hay relación jerárquica. La independencia no es un atributo accidental o secundario del órgano jurisdiccional, sino consustancial a él. La independencia orgánica institucional (como poder) requiere la independencia funcional (como juez). El derecho al juez natural y a la imparcialidad del juzgador que presupuesta el debido proceso, requiere como conditio sine qua non la independencia del juez.

Órgano constitucional por haberle adjudicado la Constitución esa actividad privativa y exclusiva. Es decir, no compartida con los otros órganos del poder. La exclusividad es absoluta y no admite delegación alguna.

Cabe señalar que tampoco y pese a integrar el órgano jurisdiccional, puede ejercer la función jurisdiccional el Consejo de la Magistratura, que sólo ejerce funciones de superintendencia y administración del Poder Judicial.

En consecuencia, el ejercicio de la función jurisdiccional se caracteriza por ser:

a) Independiente. Dicho ejercicio es extraño al conflicto de intereses. El juez es ajeno a la relación jurídica negocial: nemo iudex in causa propria. Realiza una función objetiva "super partes". No es uno de los sujetos del conflicto, sino que está sobre los sujetos en conflicto.

b) Indelegable. Conferida la investidura a una persona determinada, ésta no puede encargar a su vez el ejercicio de la función a otra, aunque estuviera investida de la calidad de juez.

c) Decisorio, ejecutorio e instrumental. La función jurisdiccional, como manifestación del poder estatal, tiene que exteriorizar una relación de sujeción del individuo que se revela en las atribuciones de decisión, ejecución e instrumentación.

El poder de decisión es la atribución por excelencia de la función jurisdiccional. Al juez no sólo le está prohibida la absolución de la instancia, sino que se le impone el deber de fallar, no pudiendo negarse a administrar justicia. Dicha atribución se revela en la resolución judicial, como mandato o lex specialis que atañe a las partes, motivada y fundada en derecho, pues no se trata de un acto de pura autoridad, sino de una "declaración de derecho sobre el mérito del conflicto de intereses".

El poder de ejecución consiste en la atribución (derecho y deber) de hacer cumplir la decisión judicial. Por ello, se dota al juez del atributo de utilizar la fuerza para el cumplimiento de la sentencia, recurriendo al órgano administrador que lo auxilia con la fuerza pública.

El poder de instrumentación es la posibilidad de dar categoría de instrumento auténtico a las actuaciones procesales, documentándolas o protocolizándolas, en su caso, por medio de las actas judiciales.

ASPECTO FORMAL O PROCESAL:

En cuanto a su exteriorización, la función judicial se manifiesta a través de normas jurídicas particulares o individuales que señalan un deber ser concreto (no hipotético), objetivo en cuanto al contenido y subjetivo respecto del destinatario de la sentencia. La producción del acto jurisdiccional se ajusta a un procedimiento judicial (civil, comercial, laboral, penal) que regla la preparación, emisión e impugnación de la voluntad estatal judicial.

En síntesis, por función jurisdiccional entendemos aquella actividad del Estado comisionada para dirimir controversias entre partes con fuerza de verdad legal y ejercida por un órgano constitucional, imparcial, exclusivo e independiente, que se manifiesta a través de una norma jurídica individual, producida por un procedimiento reglado.

FUNCION ADMINISTRATIVA

ASPECTO MATERIAL:

Actividad estatal discreta y de gestión y servicio en función del interés publico para la ejecución concreta y practica de los cometidos que el orden político y el ordenamiento jurídico le asignan al estado.

Así pues, la función administrativa cubre un amplio espectro de actividad pública, no sólo de ejecución estatal, de contenido heterogéneo, que puede consistir en:

- El dictado de normas jurídicas generales (reglamentos) o individuales (actos administrativos).

- La actuación material en ejecución de decisiones para satisfacer necesidades públicas (hecho administrativo).

- La certificación de hechos jurídicamente relevantes, tanto a petición de particulares interesados (registros, transcripciones, certificaciones) como de oficio (actas, inspecciones, etcétera).

- La constitución, modificación y extinción de relaciones entre los particulares (inscripciones en registros públicos: propiedad, estado civil, comercio, etcétera).

- La consulta (dictámenes, pareceres, etc.) a fin de informar o asesorar a los órganos activos (simples actos de administración).

- El control preventivo o sucesivo de legitimidad u oportunidad de la actividad de los órganos estatales.

- La promoción de la actividad de los órganos llamados a satisfacer un interés público concreto (propuestas, peticiones).

- La efectiva realización de los intereses públicos por medio de actos, hechos, contratos, etcétera.

Por otro lado, el aumento de la actividad estatal se refleja más que en ninguna parte en los dominios de la Administración Pública, porque a través de ella se logra la mayor parte de los fines estatales. La actividad teleológica de la Administración se despliega a través de tres vías principales: la intervención (policía, defensa del orden y seguridad pública), el fomento (promoción y estímulo a la actividad de los particulares) y el servicio público (prestación técnica para la satisfacción de necesidades públicas).

ASPECTO ORGANICO:

Desde este punto de vista, la función administrativa implica una estructura orgánica; equivale a aparato administrativo o "Administración Pública". Es decir, el conjunto de órganos no sólo estatales sino también no estatales encargados de la ejecución concreta y práctica de los cometidos estatales. Incluye todos los órganos que forman el aparato tradicionalmente llamado "Administración estatal" órganos del Poder Ejecutivo y órganos integrantes de los otros poderes del Estado Legislativo y Judicial, en cuanto realicen esa actividad sustancial de ejecución práctica y gestión inmediata de cometidos estatales. Así, se habla de un Estado administrador, de un Estado legislador y de un Estado juez. Además, comprende a los órganos y entes públicos no estatales es decir, los que no integran la estructura del Estado cualesquiera que sean las denominaciones que les dé el derecho positivo (corporaciones profesionales, personas públicas no estatales, paraestatales, etc.), que titularizan prerrogativas de poder público por autorización o delegación estatal para la ejecución de cometidos públicos. Los entes públicos no estatales integran la "Administración Pública", aunque no la Administración del Estado, que funcionalmente depende de ella por vínculo de "tutela administrativa".

De allí que Administración Pública (en sentido subjetivo) es la integrada por el conjunto de órganos que es centro de la función administrativa.

La función administrativa comprende la actividad por la cual el Estado anima y dirige los mecanismos de su organización y acción. Actividad concreta y práctica desplegada por el Estado, preponderantemente a través del Poder Ejecutivo, para el inmediato cumplimiento de sus objetivos.

A esa actividad se la califica de función ejecutiva o función administrativa. Los términos no son equivalentes, pues no toda la actividad administrativa es ejecutiva. La ejecución tiene un alcance más restringido; es una especie de "función administrativa".

La actividad estatal se refleja en los dominios del Poder Ejecutivo, porque por medio de él se realiza la mayor parte de los fines estatales, en tanto la actividad de la Administración discurre por las vías de la intervención, restricción, fomento, prestación, fiscalización. Cabe advertir que en nuestro ordenamiento jurídico los otros "poderes" (Legislativo y Judicial) también ejercen función administrativa, al igual que los entes y órganos no estatales, autorizados a tal efecto por el Estado.

La Constitución ha cristalizado normativamente este sistema, reservando competencias exclusivas al Poder Judicial y al Poder Legislativo, en cuanto ejercen funciones materialmente judiciales o sustancialmente legislativas, respectivamente y permitiendo el ejercicio de la función administrativa a todos los órganos: ejecutivo, legislativo y judicial.

Así, la función administrativa no está sólo a cargo del órgano ejecutivo, sino que también en cierta medida la realizan los órganos legislativo y judicial bajo el mismo régimen jurídico, pues no son coincidentes Poder Ejecutivo y función administrativa, ni tampoco existe ecuación entre Administración Pública subjetivamente considerada y función administrativa. La ley y la sentencia necesitan de la ejecución; cuando el Estado sanciona una ley o dicta una sentencia, con ella se agota la función legislativa y la función jurisdiccional respectivamente, pero en ambos casos ni el pronunciamiento legislativo ni la resolución judicial satisfacen de suyo las necesidades jurídicas y sociales, sino que además es necesaria su ejecución, su actuación material y práctica, por vía administrativa.

En el caso del Poder Ejecutivo esta actividad administrativa se ve acentuada, como se pone de manifiesto en las atribuciones que le otorga la Constitución en el art. 99 en tanto y en cuanto es responsable político de la administración (inc. 1); expide instrucciones y reglamentos para la ejecución de las leyes (inc. 2); concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones (inc. 6); supervisa al jefe de gabinete en la recaudación e inversión de las rentas de la Nación (inc. 10), y provee los empleos militares (inc. 13).

Pero además, se especializa la función administrativa en el ámbito del Ejecutivo a través del jefe de gabinete, que es el que ejerce la administración general del país, expidiendo reglamentos, nombrando empleados, haciendo recaudar las rentas de la Nación y ejecutando la ley de presupuesto y produciendo informes (art. 100, CN).

Del órgano legislativo. La actividad administrativa del órgano legislativo es variada. De modo meramente enunciativo digamos que abarca:

De control. La actividad que realiza el Congreso a fin de controlar al órgano ejecutivo (investigaciones, pedidos de venias, informes, autorizaciones, etc.) es de naturaleza administrativa.

De igual modo, a través de la Auditoría General de la Nación, ejerce una amplia actividad de control administrativo, previo, simultáneo y posterior, de los actos del Ejecutivo.

El juicio político es la actividad administrativa que pone fin a la relación de empleo público en virtud de un procedimiento constitucional.

El Congreso no ejerce funciones jurisdiccionales, ni en el juicio político ni en los casos de corrección, remoción de sus miembros y desafuero.

No se trata en ninguno de los dos supuestos de actos jurisdiccionales, sino de actos eminentemente administrativos que ponen fin a la relación de empleo público en el primer caso, y habilitan la separación en el segundo. Creemos que en este orden es posible trazar una línea divisoria entre función administrativa y función jurisdiccional.

b) De organización. Determinados actos que realiza el órgano legislativo respecto de su propia organización o relativos al personal administrativo, están sujetos al régimen jurídico-administrativo. Así, por ejemplo, todo lo referente a organización y funcionamiento de bibliotecas (compra de libros, mesas, ficheros, etc.), imprentas (adquisición de materiales, edición y venta de diarios de sesiones, etc.), servicios de confitería (otorgamiento de concesión, etc.), nombramiento y remoción de los empleados del Congreso, etcétera.

Del órgano judicial. La Constitución ha deslindado dentro de la misma estructura organizativa del Poder Judicial por una parte a la función jurisdiccional, que en forma exclusiva y excluyente ejerce la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales inferiores, de la función administrativa que se desarrolle en el ámbito del órgano jurisdiccional, que corre eminentemente por cuenta del Consejo de la Magistratura (art. 114). Y decimos en forma eminente, porque también la Corte Suprema tiene atribuciones para desarrollar tal actividad, aunque de un modo más limitado, según surge del art. 113 de la Constitución.

De una manera enunciativa analicemos algunos casos en que la actividad del órgano jurisdiccional es administrativa.

a) De organización. Con el órgano judicial ocurre lo mismo que con el legislativo, en tanto nombra y remueve empleados, alquila o adquiere locales, compra libros, edita fallos, adquiere elementos de trabajo; evidentemente, en estos casos realiza una actividad materialmente administrativa. Son actos realizados por el órgano judicial relativos a su propia organización interna y a cuestiones de personal análogas a las que ventilan los otros órganos en ejercicio de competencia administrativa.

ASPECTO FORMAL O PROCESAL:

Desde el punto de vista procesal, la Administración tiene también modos especiales de exteriorización. Son las formas jurídicas administrativas (acto, hecho, simple acto, reglamento y contrato administrativo) que se producen, preparan, emiten y extinguen por vía de los procedimientos administrativos, reglados al efecto.

El régimen jurídico de esos actos, que forman parte del contenido de la función, puede ser de derecho público o de derecho privado, aunque este segundo nunca se aplica exclusivamente. En otros términos, cabe hablar de un régimen jurídico preponderante de derecho público en todos los casos.

La Administración Publica:

El poder público es trascendente en la medida en que contribuye a mantener el orden y los valores fundamentales de una comunidad pero debe hallarse institucionalizado, es decir, sometido permanentemente a los límites y orientaciones que le fijan los fines de bien común que la Administración Pública debe satisfacer, como órgano del Estado, a quien se le han adjudicado como propias las competencias necesarias para la realización de actos jurídicos y operaciones materiales. Esa institucionalización objetiva de los fines de interés público que la Administración Pública asume como propios, unida a la circunstancia de que se trata de un grupo humano que realiza una tarea perdurable y permanente, mediante el ejercicio de un poder organizado al servicio de esos fines, permite sustentar la idea de que ella es una institución diferenciada del Gobierno, cuya principal virtud ha de ser la neutralidad o equidistancia con respecto a los intereses políticos de partido o sector, en tanto éstos se ajusten a los postulados del Estado de Derecho y no pretendan imponer formas jurídicas, económicas o sociales reñidas con el estilo de vida y creencias que profesa la comunidad.

Por su propia naturaleza, la Administración Pública desarrolla una actividad material y objetivamente administrativa, de alcance individual y concreta, tendiente a satisfacer, en forma inmediata, las necesidades de bien común o de interés público, cuya concreción resulta indispensable en toda comunidad jurídicamente organizada. Tal es su actividad predominante la Administración Pública desarrolla una función que, aun cuando no le ha sido adjudicada en forma predominante ni exclusiva, coadyuva y hace posible la realización de la función administrativa.

Trátase de aquella porción de actividad materialmente legislativa que realiza la Administración Pública mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es inherente.

Dentro del conjunto de funciones o actividades públicas, aunque de una manera más limitada y restringida, ella participa también en el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, resolviendo controversias

o conflictos por medio de actos que, en ciertas circunstancias y bajo determinadas condiciones, se asemejan, por su régimen jurídico y efectos, a los típicos actos que expresan el ejercicio de la función de juzgar, cuya competencia constitucional ha sido da al órgano judicial (arts. 109,116 y 117 de la Const. Nac). Esta característica de nuestra realidad constitucional se ha consolidado tras la reforma de 1994, con la aparición de los entes reguladores a los que los respectivos marcos legales les han atribuido una limitada potestad jurisdiccional.

Lo que cuenta es que administrar, legislar y juzgar son tres modos de actuación en el campo del Derecho Público, que expresan el poder estatal a través de diferentes tipos de actos sometidos a regímenes jurídicos diversos.

Es la actividad permanente, concreta y practica del estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran (darle a una persona una concesión de uso sobre un bien publico).

Esta actividad, que consiste en realizar los fines públicos (objeto del derecho administrativo), es continua y se ocupa del presente (mientras que la legislación se ocupa del futuro, la justicia del pasado y ambas son discontinuas). La Administración publica esta compuesta por órganos y entes estatales.

Administración significa en latin: servir a. Y diariamente interactuamos con la actividad de la administración publica: cuando pagamos impuestos o presentamos una queja por el funcionamiento de un servicio publico, etc.

Limites a la actividad de la administración: la administración pública no tiene libertad absoluta. Siempre que ejerce su actividad (aun cuando ejerce su actividad discrecional), lo hace limitada por el ordenamiento jurídico .

Estos limites de la administración son aquellos que surgen de:

→ normas jurídicas en interés individual: al ejercer su actividad, la administración no puede invadir derechos del administrador (apoderarse de un inmueble del administrado sin seguir los requisitos legales exigidos para la expropiación)

→ normas jurídicas en interés publico: la actividad administrativa debe tener en cuenta su fin, que es satisfacer las necesidades e interés publico. Para ello cuenta con una serie de normas que regulan su actividad, ya sea su organización (creación de órganos administrativos y atribución de funciones), procedimiento (formas de emitir el acto), contenidos del acto (ver que la voluntad que expresa la administración sea igual a la finalidad que se obtiene con el acto), etc.

Estas normas legales son los limites por ej si se violan normas sobre organización tendríamos un vicio en la competencia, si se viola una norma sobre contenido del acto tendríamos un vicio en la voluntad.

Limites de la actividad discrecional:

Cuando la administración publica dicta un acto en función de esta actividad no debe respetar normas sobre contenido pero el acto debe ser dictado teniendo en cuenta su finalidad, es decir que su contenido debe concordar con el fin, caso contrario habría vicio.

Los funcionarios del presidente tienen un cargo político y temporario. La administración, en cambio, esta compuesta por agentes estables de carrera, se rigen por un estatuto especial y sus funciones no son políticas. Se dice que la administración es una institución.

En efecto, mientras la Administración posee estabilidad, el Gobierno se encuentra sometido generalmente a la mutación política, ya sea por así imponerlo las reglas del propio sistema republicano (la periodicidad en el desempeño de los cargos políticos constituye una de sus notas peculiares) como por las exigencias derivadas de la obtención de un consenso mínimo por parte de los gobernados, cuya falta suele quebrar la llamada legitimidad del poder.

En la Administración Pública se dan todas las características " que son propias de una institución, a saber:

a) persigue fines que, si bien pertenecen al bien común, ella los asume como privativos. Ese fin es la idea de obra que se encuentra en el seno de toda institución y en la medida en que es asumido como propio, la Administración deja de ser instrumental, para institucionalizarse;

b)se halla compuesta por un grupo humano que concurre a una actuación comunitaria, el cual se rige por un estatuto específico, que no se aplica a los integrantes del Gobierno. Los agentes públicos que integran la Administración deben participar plenamente de los fines que objetivamente persigue la institución; de lo contrario, se producen dispersión e inercia en la Administración provocando su propia decadencia;

c) una tarea perdurable; sus miembros están destinados a seguir en funciones, aun cuando falte el Gobierno, pero no por ello la Administración deja de estar subordinada a este último;

d) cuenta con un poder organizado que ha sido instituido al servicio de los fines de interés público que objetivamente persigue, poder que permite imponer las decisiones que adopta la institución no sólo a sus componentes (los agentes públicos) sino a quienes no integran la Administración (los administrados) dentro de los límites que le fija el ordenamiento jurídico; de ahí que también se haya dicho que para lograr el cumplimiento de esos fines la Administración actúa con una "fuerza propia", en forma rutinaria e intermitente, y que su actividad no se paraliza ni se detiene por las crisis y los consecuentes vacíos que se operan en el poder político.

Derecho administrativo

El Derecho Administrativo es aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las funciones de substancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Órgano Ejecutivo, las funciones administrativas y de los restantes órganos que ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) públicas o privadas y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado. Aun cuando no sean personas administrativas.

El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello, podemos decir que el derecho administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del obrar administrativo.

Existe una íntima vinculación entre las funciones del poder (funciones formales-medios) con las funciones del Estado (funciones materiales- fines), pues la nota finalista es informante de la realidad política en todos sus niveles, ya que no se concibe "función sin actividad, ni actividad sin fin". La organización persigue, como hemos visto, un fin y éste se logra mediante una actividad reiterada: la función.

La función administrativa es una de las vías de actuación jurídico-formal junto con la gubernativa, la legislativa y la judicial, para el ejercicio del poder como medio de la comunidad para alcanzar sus fines. Concretamente, es la actividad que en forma directiva y directa tiene por objeto la gestión y servicio en función del interés público, para la ejecución concreta y práctica de los cometidos estatales, mediante la realización de "actos de administración".

Esta función ha sido confiada primordialmente por la Constitución al Poder Ejecutivo, con un desdoblamiento entre gobierno y administración a partir del reparto de atribuciones con sus colaboradores. Corresponde al presidente el ejercicio de funciones políticas, con responsabilidad ante la Nación; es así el "responsable político de la administración general del país" (art. 99, inc. 1, CN).

En la distribución de competencias, el jefe de gabinete es quien ejerce predominantemente funciones administrativas, pues tiene a su cargo "la administración general del país", con responsabilidad política ante el Congreso (art. 100, inc. 1, CN).

Pero en el orden constitucional también el Poder Legislativo (arts. 66, 75, incs. 5, 8, 10 y 15, CN) y el Poder Judicial (arts. 113 y 114, CN) tienen funciones administrativas.

El derecho administrativo versa, pues, sobre el régimen jurídico de la función administrativa. El régimen jurídico administrativo comprende las formas jurídicas y las relaciones jurídicas del obrar administrativo estatal.

Formas jurídicas.

Son los modos de exteriorización o el continente jurídico de la función administrativa. La actividad de la Administración se materializa o canaliza en actos jurídicos (declaraciones de voluntad) y hechos jurídicos (operaciones materiales).

Los actos jurídicos son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinión, destinadas a producir efectos jurídicos, es decir, el nacimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones. En este sentido es aplicable el art. 944 del CC. Es un concepto amplio, que abarca todas las manifestaciones de voluntad administrativa, cualesquiera que sean sus formas (actos unilaterales o plurilaterales) o sus efectos (generales o individuales). Para evitar confusiones terminológicas, a los actos jurídicos de la Administración preferimos denominarlos actos de la Administración (actos administrativos típicos, reglamentos, contratos administrativos, simples actos administrativos).

Los hechos jurídicos administrativos son actuaciones materiales u operaciones técnicas de la Administración que producen efectos jurídicos, generando derechos y deberes; por ejemplo, la demolición de un edificio por la autoridad administrativa, por razones de seguridad, sin la decisión previa del órgano competente; el agente de policía que se lleva con la grúa un vehículo mal estacionado. Los hechos jurídicos comprenden los sucesos que al realizarse producen una consecuencia de derecho.

El Código Civil (art. 896) los define como "los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones".

A diferencia de las otras funciones jurídicas estatales, que se agotan con la sola formulación de actos jurídicos, la función administrativa requiere en múltiples aspectos la ejecución y el accionar material de los órganos de la Administración. Interesan también al derecho administrativo ciertos hechos naturales, que no emanan de la Administración (a diferencia de los hechos administrativos), pero cuya realización proyecta consecuencias sobre las relaciones jurídico-administrativas; por ejemplo, la erupción de un volcán, un terremoto, etcétera.

En síntesis, la actividad de la Administración está constituida por actos y hechos. Su complejidad surge como lógica consecuencia del régimen jurídico no uniforme. Así, en principio, los actos y hechos administrativos se regulan por el derecho público, sin perjuicio de la aplicación de normas del derecho privado en virtud de textos expresos o por analogía, especialmente cuando, no habiendo norma expresa de derecho público aplicable, la situación administrativa planteada es semejante a las situaciones privadas. Se pasa gradualmente de los actos y hechos regulados exclusivamente por el derecho público a los que admiten cierta aplicación de las reglas del derecho privado, hasta llegar a situaciones en que éste predomina, pero sin excluir totalmente las normas o principios del derecho público.

Hay actos y contratos que se regulan exclusivamente por el derecho administrativo (actos de imposición tributaria, concesión de servicios públicos) y otros que se rigen primordialmente por el derecho privado (locación de inmuebles). Es indiscutible que, como regla general, los actos y hechos administrativos son regulados por el derecho público, dada la personalidad única, siempre pública, del Estado.

En síntesis, las formas jurídicas administrativas son:

Acto administrativo. Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.

Reglamento administrativo. Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales en forma directa.

Simple acto de la Administración. Es toda declaración unilateral interna o interorgánica, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta.

Hecho administrativo. Es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos.

Contrato administrativo. Es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.

Relaciones jurídicas.
La relación jurídica es la que se da entre dos sujetos de derecho cuando la situación de poder derecho en que se encuentra uno de ellos, se corresponde necesariamente con una situación actualizada de deber obligación del otro.

Las relaciones jurídico-administrativas integran, junto a las formas jurídicas, el marco de ordenación o régimen jurídico del derecho administrativo y explicitan su contenido.

En virtud de la relación uno de los sujetos debe, respecto del otro, dar, hacer o no hacer o dejar hacer, y en tanto se califica como de administrativa, las partes de la misma son el Estado y los ciudadanos.

Las formas jurídicas atañen a los modelos que el legislador adopta y adapta para la exteriorización jurídica de la voluntad de la Administración. Las relaciones jurídicas conciernen a la operatividad de la función administrativa en cuanto a la regulación, organización, integración, prestación, limitación, intervención, fiscalización y protección jurídico-administrativas.

La regulación, organización, integración, prestación, limitación, intervención, fiscalización y protección jurídica de la función administrativa y de su ejercicio, son los propios de la función administrativa, implícitos en ella.

De regulación. La actividad estatal es jurídica. En su quehacer se establecen ciertas relaciones jurídicas y se manifiesta o exterioriza a través de ciertas formas jurídicas.

La juridicidad importa también ciertas garantías a favor de los administrados. La eficacia de la gestión administrativa, por meritoria que sea, no debe dejar de respetar los derechos y libertades de los particulares, que actúan como frenos, límites y controles de la actividad administrativa. Esos límites son señalados en primer término por la ley en virtud del principio genérico de legalidad (CN), por las normas provenientes de la misma Administración (reglamentos) y demás principios generales del derecho.

En consecuencia, la Administración se pronuncia en ejercicio de una atribución reglada o discrecional según se trate de una conducta predeterminada por la norma jurídica, o tenga libertad para elegir el curso de acción o la manera de ejecución.

De organización. Entendemos por organización administrativa el conjunto de normas jurídicas que regulan la competencia, relaciones jerárquicas, situación jurídica, formas de actuación y control de los órganos y entes en ejercicio de la función administrativa.

En nuestro ordenamiento institucional la función administrativa se reparte entre el Estado nacional, los organismos supraestatales, los Estados provinciales, las regiones, los municipios y los entes públicos no estatales.

A su vez, el Estado, en su carácter de persona jurídica actúa a través de órganos y entes para cumplir sus funciones específicas. Por ello, para el cumplimiento de las funciones administrativas, asume distintas formas de organización: centralización, descentralización y desconcentración.

De prestación. El Estado es prestador o servidor público pues sirve al público, al pueblo. Ejecuta directa e indirectamente y deja ejecutar prestaciones. Como la prestación de los servicios públicos y de los usos públicos puede ser gestionada por otros sujetos, privados o públicos no estatales, le corresponde al Estado el control y cuidado de los intereses de la sociedad. El Estado debe instrumentar los mecanismos para obtener la provisión de las prestaciones en régimen de competencia, controlando su calidad. En la regulación y fiscalización de las prestaciones debe equilibrar los intereses de los usuarios y consumidores con los del prestador y los de la sociedad.

De limitación. La afirmación de un derecho (como forma jurídica de la libertad) o de una libertad (como forma política de un derecho) importa, recíprocamente, la existencia de un deber, carga o limitación a ese derecho o a esa libertad.

La limitación jurídica de los derechos subjetivos de los administrados, es algo "propio" de la función administrativa. Es una resultante del régimen jurídico de la función administrativa, que la Constitución prevé en sus arts. 14 y 28. Las limitaciones administrativas exteriorizan la necesidad pública de "reglamentar", "regular", "ordenar", "limitar" e "imponer" conductas, por razones de bien común.

De intervención. El derecho no es "sólo un conjunto normativo", no se agota en la normocracia, no es solamente la ley. El derecho debe responder a los valores jurídicos de justicia y libertad, en el marco de un Estado democrático, humanista y personalista.

La democracia procura la libertad social o libertad participativa. Por tal motivo, la gestión económica y administrativa es privada y pública (estatal y no estatal). De allí que se hable de una administración mixta de la economía. El Estado actúa motivado por el principio sustantivo de la subsidiariedad, por el que se determinan las obligaciones conjuntas de "dejar hacer", "fomentar para que se haga", y "hacer en sustitución de actividades no hechas".

En la democracia la Administración interviene, por un lado, para dirigir, y por otro, para ejecutar. Entonces, la intervención es directiva y directa; de orientación y de sustitución; administrativa e incluso legislativa, según los casos.

De fiscalización. Existe una profunda razón jurídica y política justificativa del control en todas las instancias del quehacer público. El control se impone como deber irreversible, irrenunciable e intransferible para asegurar la legalidad de la actividad estatal.

Sin control no hay responsabilidad. No puede haber responsabilidad pública sin fiscalización eficaz de los actos del Estado.

A tal fin existe una diversidad de vías y remedios procesales para hacer efectivo dicho control. A ello hay que sumar también la estructura orgánica especializada a los fines fiscalizadores del quehacer administrativo.

De protección. La protección jurídica de los administrados, para hacer efectiva la responsabilidad del Estado y demás personas públicas, puede tener lugar en sede administrativa a través del procedimiento administrativo, participando de la impugnación administrativa de la voluntad pública, o en sede judicial a través del proceso administrativo en sentido amplio, participando de la impugnación judicial de la voluntad pública. En ambos casos se tutelan las situaciones jurídicas subjetivas.

En el procedimiento administrativo los administrados pueden impugnar la voluntad administrativa por vía de recursos, reclamaciones y denuncias administrativas. En el proceso administrativo los administrados pueden impugnar la voluntad administrativa y en algunos casos la voluntad legislativa y judicial para hacer efectiva tanto la tutela de sus derechos subjetivos como la responsabilidad precontractual, contractual o extracontractual del Estado, por el agravio que les cause.

De integración. En respuesta a la exigencia de esta época, el Estado debe lograr la integración interior y alcanzar la integración exterior.

La integración con otros Estados se hará a través de tratados que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales de las que nuestra Nación forme parte. Se deben considerar especialmente, las condiciones de reciprocidad e igualdad y el respeto al orden democrático y los derechos humanos. Ello posibilitará concretar en entidades multiplurales empresas comunes y mercados adicionales, fortaleciendo la posición internacional de nuestro país.

Caracteres

El derecho administrativo es una rama del derecho público que se especifica con los caracteres de ser común, dinámico, organizacional e interno.

Por su finalidad: Derecho público.

En tanto el derecho administrativo regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que actúan en ejercicio de la función administrativa, por autorización o delegación estatal, se lo ubica como una rama del derecho público que proyecta en el plano existencial los principios axiológicos del derecho político y los principios normativos primarios del derecho constitucional.

El derecho administrativo se ocupa de los instrumentos jurídicos que sirven al fin político. Trata también de la regulación procesal pública, en directa concatenación con el derecho político y constitucional, que versan sobre la regulación sustancial de la gestión pública.

Como toda parcela del derecho público se inserta en los tres órdenes interdependientes del mundo jurídico: a) el orden normativo o positivo (compuesto por la legislación administrativa); b) el orden de la realidad o la conducta (compuesto por el obrar de la Administración Pública y de los administrados), y c) el orden de los valores o de la justicia (integrado por las relaciones de justicia distributiva).

Por los pcios básicos: Común.

Es el sector de la ciencia del derecho que estudia los principios "básicos" del derecho público. Así como el derecho civil abastece los principios rectores de los derechos obligacional, familiar, registral, etc., el derecho administrativo suministra los principios comunes para los derechos municipal, tributario, policial, aduanero, ambiental, previsional, de aguas.

Por la producción :Dinámico.

En tanto al orden normativo administrativo lo integran las normas generales de significado constitucional y legal, y también la propia generación normativa, de origen unilateral o bilateral y de efectos individuales o generales, según los casos, a través de la emisión de actos y reglamentos administrativos y de la celebración de contratos administrativos, podemos especificar al derecho administrativo como un derecho "dinámico", no sólo por la operatividad de la función o actividad administrativa, sino también por la normatividad jurídica que comprende. La tendencia dentro del horizonte jurídico-administrativo es de innovación normativa para resolver nuevos problemas.

Por la estructura: Organizacional.

En razón de la organización federal del Estado argentino, que se desenvuelve en tres niveles institucionales, y del modelo integracionista que propone la Constitución a nivel interno, permitiendo la integración de las provincias en regiones, y a nivel internacional con la inserción de nuestra Nación en organismos supraestatales, el régimen jurídico administrativo es organizacional.

Ello implica que responde a las peculiaridades de orden y regulación de cada uno de los diferentes entes: Nación, organizaciones supraestatales, provincia, región y municipio.

Las atribuciones de legislar en materia administrativa se reservan a cada una de las organizaciones en su ámbito de competencias y jurisdicción.

Interno.

Es un régimen jurídico de la función administrativa, de ejercicio estatal o no estatal, que rige la relación libertad-autoridad en lo interno de las distintas organizaciones: Nación, organismos supraestatales, región, provincia y municipio.

Es siempre interno, aunque nazca de normas dictadas como consecuencia de tratados de integración. Es así pues que como de esos organismos supranacionales de los que emanan tales normas somos parte, tenemos una alícuota de soberanía participada, por delegación del Estado argentino. Y esas normas son receptadas por nuestro ordenamiento por expresa disposición constitucional (art. 75, inc. 24, CN).

Objeto

El objeto cierto e indubitable del derecho administrativo es la función administrativa y lo que le da especificidad al objeto de esta rama del derecho es aquello que entendemos incluido dentro de la actividad administrativa, tanto lo sustantivo, como lo adjetivo.

El objeto del derecho administrativo, la función administrativa, es siempre la misma, es una, al igual que la función gubernativa, la función legislativa y la función jurisdiccional; todas ellas son los modos por los que se canaliza la actividad estatal que se exterioriza por actos del poder.

Para una mejor comprensión clasificaremos al objeto del derecho administrativo en razón de la materia, los sujetos, la organización, los efectos jurídicos, la estructura orgánica y la regulación normativa.

1. Por la materia.

En razón de la materia o naturaleza de la actividad, la función administrativa puede ser: activa, consultiva o de control.

1.1. Activa. Es la actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u operativa de la Administración, también llamada función administrativa propiamente dicha. El dictado de un reglamento, el nombramiento de un agente público, la disolución de una reunión pública, el barrido y limpieza de una calle, etc., son actos de la denominada Administración activa. Esta actividad se caracteriza por ser permanente, es decir, se ejerce en todo momento sin solución de continuidad.

1.2. Consultiva. Es la actividad administrativa desplegada por órganos competentes que, por medio de dictámenes, informes, opiniones y pareceres técnico-jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función administrativa activa, facilitándoles elementos de juicio para la preparación y formación de la voluntad administrativa.

El obrar estatal es tan amplio, que para poder decidir con acierto en las distintas y complejas materias, es necesaria la colaboración de órganos de consulta técnicos y profesionales que asesoren a los órganos activos sobre los actos o resoluciones que deben adoptar en el cumplimiento de sus funciones.

1.3. De control. La actividad administrativa es siempre actividad jurídica, por lo cual tiene que realizarse según el orden normativo y respetar en todos sus actos los principios de justicia, equidad y moralidad.

Para evitar que se los transgredan existe la actividad de control, realizada por diversas clases de órganos de la Administración que ajustan la actividad administrativa dentro de la legitimidad y la eficacia.

Función administrativa de control es, pues, aquella que tiene por objeto verificar la legalidad de la actividad administrativa.

Sobre este concepto, advertimos: 1) que la "legalidad" implica la "legitimidad" y el "mérito u oportunidad", y 2) que excluye el control que sobre la actividad administrativa ejercen los órganos del Poder Judicial. La función administrativa de control es control en la Administración, control administrativo. Existen, además, otros dos tipos de control: el parlamentario o legislativo y el jurisdiccional o judicial.

Se controla la conformidad de los actos de la Administración activa, de los actos de los administrados vinculados a ella y la actividad de los órganos administrativos con determinadas normas (legitimidad) o su correspondencia y proporción con determinados fines (oportunidad o conveniencia). A esta función fiscalizadora, a su vez, se la clasifica de varias formas. Así, los autores hablan de control de legitimidad y control de oportunidad; control preventivo, sucesivo y sustitutivo; control de oficio y a instancia de parte; control interno y externo; control jerárquico y control administrativo ( o de tutela); control popular y control constitucional.

Pero debemos aclarar que no existen criterios definitivos de separación real entre la actividad administrativa activa, consultiva y de control. En su caso, los órganos de la Administración, en razón de su competencia específica, pueden ser activos (presidente, ministros, etc.); consultivos (asesorías, etc.); de control (Sindicatura General de la Nación, Contaduría General de la Nación, etcétera).

Lo antedicho no quiere significar que función administrativa activa sea la que ejercen los órganos activos y función administrativa consultiva la que ejercen los órganos consultivos. Afirmar tal cosa sería falso a la luz de la observación más simple, pues los órganos activos no sólo deciden, sino que también controlan; los órganos de control no sólo controlan, sino que también deciden; y los órganos de consulta no sólo dictaminan, sino que también deciden.

2. Por los sujetos.

Desde el punto de vista subjetivo la función administrativa comprende la de todos los órganos o entes facultados por el ordenamiento jurídico para ejercer actividad administrativa.

2.1. Del órgano ejecutivo. Equivale a la actividad directiva (de orientación) y directa (de ejecución), de gestión y servicio, en función del interés público, que se traduce en la ejecución concreta y práctica de cometidos estatales, desplegada por el presidente, el jefe de gabinete de ministros y el aparato administrativo o Administración estatal en su conjunto.

2.2. Del órgano legislativo. Es la actividad de gestión y servicio orientada hacia el bien común, llevada a cabo por el órgano legislativo y que abarca el control interorgánico, el juicio político, los actos de organización y el dictado de leyes de naturaleza administrativa.

2.3. Del órgano judicial. Es el accionar de servicio cumplido por el órgano jurisdiccional, que no tiene carácter judicial. Puede tratarse, por ejemplo, de actos de organización o de actos derivados de la jurisdicción voluntaria no contenciosa.

2.4. De entes públicos no estatales. Cuando tales organizaciones de carácter privado cumplen una gestión autónoma o de autoadministración, mediante el ejercicio de potestades públicas que reciben mediante delegación o autorización del Estado.

2.5. De organizaciones supranacionales. Cuando la competencia administrativa es delegada por el Estado nacional a organizaciones supraestatales a través de un tratado de integración, en condiciones de reciprocidad e igualdad.

2.6. De organizaciones multilaterales. Es el caso de la Organización Mundial del Comercio (OMC) creada en Marrakesh el 15 de abril de 1994 al firmarse el Acta Final de las Negociaciones Comerciales Multilaterales. Esta Organización internacional, con competencia en todos los acuerdos suscriptos, se constituye en el marco para la aplicación y funcionamiento de los acuerdos comerciales plurilaterales.

3. Por la organización.

En razón de la organización, la función administrativa puede ser centralizada, desconcentrada o descentralizada.

3.1. Centralizada. Las facultades de decisión están reunidas en los órganos superiores de la Administración. En este sentido, el jefe de gabinete de ministros ejerce la administración general del país, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación (art. 100, inc. 1, CN), pero la responsabilidad política de dicha tarea es del presidente. El jefe de gabinete junto con los demás ministros secretarios tiene a su cargo el despacho de los negocios de la Nación. Los órganos que integran la Administración centralizada tienen una relación piramidal.

3.2. Desconcentrada. Tiene lugar cuando a través de una ley, un órgano de la Administración central confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos inferiores, dentro de su misma organización. El órgano así desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio. Es el caso de la Policía de las provincias, la Policía Federal, el Ejército Argentino, etcétera.

3.3. Descentralizada. Se opera cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre propio y por cuenta propia, bajo el control del Poder Ejecutivo. Por ejemplo, las Universidades Nacionales.

4. Por los efectos.

En razón de los efectos jurídicos, la función administrativa puede ser interna o externa.

4.1. Interna. Tiene por finalidad lograr el mejor funcionamiento del ente de que se trata. Tienen relevancia en ella las instrucciones y circulares, pues constituyen verdaderos reglamentos de su estructura y su incumplimiento puede producir responsabilidad disciplinaria e inclusive civil, por aplicación del art. 1112 del CC.

Se caracteriza porque no produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados.

4.2. Externa. Produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados, como titulares de derechos y de deberes jurídicos.

5. Por la estructura orgánica.

En razón de la estructura del órgano que ejerce la función administrativa, se habla de Administración unipersonal o colegiada.

5.1. Unipersonal. Quien ejerce la función es un órgano-institución integrado por un solo hombre. El principio regulador de esta organización es la jerarquía piramidal.

5.2. Colegiada. Quien ejerce la función es un órgano-institución integrado por más de una persona física. Los principios reguladores son la sesión, el quórum y la deliberación. "La actuación de dicho cuerpo se expresa mediante una voluntad plural producto de deliberación y votación, diferente de la mera suma de las voluntades de los electores que individualmente lo integran, lo que es propio de todo cuerpo colegiado (ver en tal sentido, Fallos, 308:2188, voto del Dr. Petracchi, consid. 11, y Fallos, 312:139)", (CSJN, 13/5/93, "Alianza Frente de la Esperanza", JA, 1993-IV-29).

6. Por la regulación.

En razón de su regulación, la función administrativa puede ser reglada o discrecional.

6.1. Reglada. Cuando una norma jurídica predetermina la conducta que el órgano administrativo debe observar, se dice que su actividad es reglada.

En este caso, el órgano no puede apartarse de lo que las normas le indican. Aquí, las normas fijan lo que deben hacer los órganos administrativos: dada una situación de hecho corresponde dictar tal acto administrativo. Un ejemplo típico lo brinda el derecho jubilatorio, cuyas normas establecen minuciosamente cuáles son los beneficios que corresponden a los afiliados según sus respectivas situaciones.

6.2. Discrecional. Cuando el órgano puede decidir, según su leal saber y entender, si debe actuar o no y, en caso afirmativo, qué medidas adoptar, se dice que su actividad es discrecional. La discrecionalidad es una libertad, más o menos limitada, de apreciación del interés público a fin de valorar la oportunidad de la acción y de su contenido. La discrecionalidad es la libertad que el orden jurídico da a la Administración para la elección oportuna y eficaz de los medios y el momento de su actividad, dentro de los fines de la ley. En cumplimiento de la función administrativa policial, por su propia naturaleza, pueden advertirse ejemplos de actividad discrecional.

8. ¿Jurisdicción administrativa?

Sobre si existe o no una actividad administrativa jurisdiccional, la doctrina y la jurisprudencia hállanse divididas.

Un sector considera que la actividad del Estado podrá ser administrativa o jurisdiccional, pero no ostentar ambas cualidades a la vez.

En ciertos casos el órgano ejecutivo está facultado para decidir algunas controversias, ejerciendo así una actividad semejante a la jurisdiccional, pero le faltan los elementos que tipifican el régimen jurídico de la actividad jurisdiccional: a) carácter definitivo de la resolución, y b) pronunciamiento hecho por un órgano imparcial e independiente.

No puede dudarse del carácter inconstitucional de aquella atribución de la Administración, por la que decide controversias entre particulares o en las que ella sea parte, en forma definitiva y sin recurribilidad jurisdiccional. Ello lesionaría en su caso el principio de la defensa en juicio o del debido proceso, consagrado por el art. 18 de la Constitución, además de contravenir el art. 109 que prohíbe al órgano ejecutivo ejercer funciones judiciales.

La Administración no ejerce función jurisdiccional; si sus actos en algún caso se parecen por su contenido a tales actos, no tienen el mismo régimen jurídico. A veces, sus funciones son lindantes con la jurisdiccional, aunque no revistan tal carácter. El ordenamiento constitucional obliga a que el pronunciamiento administrativo quede sujeto a un control judicial suficiente.

La cuestión en los hechos. El órgano ejecutivo, en ciertos casos, ha sido facultado para desplegar una actividad semejante a la jurisdiccional. Así, por ejemplo, cuando decide recursos o reclamaciones administrativas, cuando aplica sanciones administrativas contravencionales o disciplinarias (v.gr. por Prefectura Marítima, Ministerio de Trabajo, Administrador Federal de la Administración Federal de Ingresos Públicos, Director General de la Dirección General de Aduanas, tribunales militares, tribunales disciplinarios, etc.), o cuando resuelve controversias entre los sujetos prestadores de servicios públicos privatizados, y los consumidores o usuarios de tales servicios o todo tipo de terceros interesados (v.gr. Ente Nacional Regulador del Gas, Ente Nacional Regulador de la Electricidad), se rige por un régimen jurídico similar al jurisdiccional, entendiendo que se trata de una jurisdicción administrativa, muy próxima a la jurisdicción judicial.

Tales órganos administrativos no se identifican con los órganos judiciales ordinarios, aunque ejercen una jurisdicción administrativa especial. Es el caso de las llamadas jurisdicciones contables (tribunales de cuentas, comisiones de cuentas), jurisdicciones económicas (tribunal de defensa de la competencia, comisiones de tasas y servicios), jurisdicciones profesionales (tribunales de honor, de ética profesional, consejos profesionales), jurisdicciones hidrográficas (tribunales marítimos, tribunales de navegación, jurados de riego o irrigación, tribunales de cuencas), jurisdicciones sobre servicios públicos privatizados (entes reguladores).

La transferencia de la resolución de conflictos del ámbito judicial al administrativo, constituye una aplicación de las técnicas de autotutela administrativa para suplir se dice con la expeditividad de ésta, la complejidad de la tutela judicial.

La cuestión en el derecho. En el plano del derecho, la situación es distinta. La Administración no es juez ni sus poderes se han constituido a ese objeto. No es admisible que por su intervención legal o convencional se altere el sistema constitucional y sus respectivas garantías.

La actividad de la Administración, por su propia naturaleza, no reviste los caracteres que tipifican al régimen jurídico de la actividad jurisdiccional: imparcialidad, independencia del órgano y definitividad de su pronunciamiento o resolución (fuerza de cosa juzgada).

La inexistencia en el plano del derecho de la jurisdicción administrativa, resulta de las siguientes consideraciones jurídico-políticas:

a) Prohibición constitucional. El principio en virtud del cual la Administración no ejerce facultades jurisdiccionales, resulta de la propia Constitución: veda al presidente de la Nación ejercer facultades judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas (art. 109, CN).

b) Competencia privativa del Poder Judicial. El ejercicio de la jurisdicción está reservado al Poder Judicial. En nuestro derecho no hay excepciones constitucionales a dicho principio. Nuestra tradición jurídica niega la jurisdicción administrativa.

En nuestro derecho constitucional la exclusividad de competencia del Poder Judicial emana del art. 116 de la Constitución, cuando señala que "corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución...".

Es de la esencia del sistema democrático la garantía constitucional de un juzgador independiente. La limitación a la revisión judicial, en beneficio de la Administración y en desmedro de los particulares, es la negación del Estado de derecho.

c) La Administración no es independiente. El órgano administrativo cuando es juzgador es parcial, por ser parte interesada, sujeto a órdenes e instrucciones. La Administración carece del presupuesto político-jurídico que da razón de esencia y justificación de existencia al Poder Judicial: la independencia. El órgano administrativo no puede ser equiparado a un tribunal judicial. El Poder Ejecutivo no puede sustituir a los jueces.

d) El procedimiento administrativo no es jurisdiccional. Los actos que dicta la Administración dentro de un procedimiento administrativo no están sujetos al régimen jurídico de los actos jurisdiccionales, sino al de los actos administrativos. Es impropio pretender que la Administración ejerza funciones judiciales. La ley nacional de procedimientos administrativos 19.549 (LNPA), asegura la revisión judicial de todos los actos administrativos (arts. 23 y 24).

f) Control judicial suficiente. Cuando la ley no admite la opción e impone a los administrados la obligación de resolver las diferencias por medio de un órgano administrativo, se debe asegurar igualmente al administrado la defensa por la vía judicial. La jurisprudencia ha reconocido el control judicial suficiente (instancia judicial posterior, o instancia judicial al menos), cuando se trata de derechos, relaciones e intereses que no pueden ser excluidos del conocimiento y decisión de los jueces sin agravio constitucional.

La Constitución garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. No admite la posibilidad de otorgar atribuciones jurisdiccionales a favor de los Poderes Ejecutivo y Legislativo (arts. 18, 23, 109, 116 y 117, CN). El mismo ordenamiento constitucional establece limitaciones como la que obliga a que el pronunciamiento administrativo quede sujeto a un control judicial suficiente. La Corte Suprema confirma el principio del control judicial suficiente posterior en resguardo de los principios consagrados en la Constitución, en especial los atinentes a la separación de los poderes y a la prohibición del Ejecutivo de arrogarse las causas pendientes o restablecer las fenecidas.

En el caso "Fernández Arias" (CSJN, 19/9/60, Fallos, 247:646) dijo la Corte que control judicial suficiente significa reconocer a los litigantes el derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios. "La mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas" (consid.19).

El régimen exorbitante como nota peculiar del derecho público.

La realidad concreta de cada caso que va a dar el derecho positivo de cada país, según que se considere en el caso del derecho público, la preeminencia del interés del todo social sobre el interés privado, la situación del sujeto estatal y sus fines, las relaciones inter – orgánicas e inter – administrativas de los órganos y entes estatales, respectivamente, todo ello traerá como efecto (no como causa), la presencia de un régimen exorbitante del derecho privado que no se agota en la prerrogativa de coacción sino en variados aspectos de la regulación del acto.

No hay una relación conmutativa entre la Administración y los particulares. El sistema del derecho administrativo posee una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente. La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el contenido del derecho administrativo que se integra también con instituciones y normas donde las técnicas de actuación no traducen necesariamente prerrogativas de poder público ni el uso de la coacción sino de facultades que amplian el ámbito o esfera de derechos de los particulares, cotales como acontece con el fomento. El régimen exorbitante no implica en todos los casos una situación de desborde o conflicto con el derecho privado. Si bien su origen obedece a una situación de exorbitancia donde el derecho administrativo era una suerte de derecho especial o de excepción, modelado en torno del núcleo de técnicas que se separaron del tronco común del derecho, el crecimiento progresivo de sus instituciones ha contribuido a generar una autonomía que hoy en día resulta indiscutible.

¿Qué configura el régimen exorbitante? Tal expresión constituye un término convencional, un valor entendido sólo utilizable en sentido técnico por cuanto, en realidad, no puede sostenerse que el Derecho Administrativo se encuentre en una situación de exorbitancia respecto del Derecho Privado. En todo caso, el Derecho Público regula contenidos que le atañen exclusivamente, que no entran en conflicto con el sistema del Derecho Privado. El origen de la expresión es probable que obedezca a la circunstancia de que el Derecho Privado se aplicaba, en los comienzos de este proceso, en forma residual y directa, a un Derecho Administrativo escasamente desarrollado, pero el concepto adquiere un nuevo sentido a partir de los sistemas que reconocen la existencia de prerrogativas de poder público a favor de la Administración.

De ese modo, el Derecho Público como categoría histórica determina la configuración de un régimen administrativo como característica peculiar, siendo el efecto y no la causa cualificante de la naturaleza pública o privada del ordenamiento jurídico. Esa peculiaridad no obsta, empero, a la existencia de instituciones y normas administrativas donde el instrumento utilizado no es la prerrogativa excepcional del ente público ni una técnica de coacción sino una competencia ampliatoria de la esfera de los derechos de los administrados, tal como ocurre en materia de fomento.

El contenido del régimen exorbitante, restringido por la doctrina clásica a la prerrogativa del poder público, incluye no sólo las potestades que reflejan el imperium estatal sino aquellos otros poderes que configuran las garantías que el Derecho Público consagra a favor de los particulares. Y esta ecuación o equilibrio entre las prerrogativas de la Administración y las garantías de los administrados es la base fundamental de la armonía y justicia del sistema administrativo.

Puede sostenerse que el régimen exorbitante constituye el aspecto normológico que se funda en los requerimientos de las dos especies de justicia, legal o general y distributiva (particular), según que lo debido sea requerido, o impuesto por la comunidad a sus integrantes (justicia legal o general), o se trate de la distribución del bien común a favor de las partes (individuos) de la comunidad (justicia distributiva).

En ambos supuestos, como el bien común constituye el fin del Estado y el beneficiario del mismo es el sujeto particular componente de la comunidad mediante la distribución que de él se hace, el régimen exorbitante sólo se concibe, en definitiva, al servicio de ese fin de bien común, a través del cual se alcanza el bien individual.

Mientras la figura de la prerrogativa se fundamenta en los requerimientos del bien común, porque las exigencias de la comunidad (justicia legal o general) se basan en la idea de servicio para satisfacer en forma directa el bien de cada uno de los componentes, la presencia de las garantías tiende a asegurar la realización del bien común mediante el reconocimiento de la posición que los individuos tienen en el seno de la comunidad, dando participación a cada uno de ellos en la distribución del bien común. Se opera, en este caso, la satisfacción inmediata del bien de un integrante de la comunidad a través de dicha distribución. El hecho de que no se distribuyan sólo bienes materiales o tangibles sino garantías, no cambia la naturaleza del acto de distribución ni el carácter común que el bien posee.

La prerrogativa, como figura o institución jurídica, pertenece a la categoría de las potestades o poderes (en sentido estricto), cuya concepción pertenece, fundamentalmente, a la doctrina italiana. Pero si bien toda prerrogativa es, en definitiva, una potestad, lo inverso no siempre acontece, habida cuenta de la existencia de potestades regidas por el Derecho Privado (v.gr. patria potestad, etc.). La prerrogativa es la potestad pública caracterizada por el imperium estatal.

La prerrogativa se ubica en un plano superior a la relación jurídica singular siendo un poder abstracto general e irrenunciable, cuyo fundamento emana del ordenamiento jurídico del Estado. No hay que confundir, entonces, la prerrogativa con el acto de su ejercicio respecto a una relación jurídica determinada o individualizada, porque ella no es un elemento de la relación, como es el derecho subjetivo o el interés legítimo.

Del hecho de que la prerrogativa sea en sí misma irrenunciable no se deriva necesariamente que el Estado no pueda celebrar un compromiso acerca del modo en que ella será ejercida. Así como de la circunstancia de encontrarse por encima de la relación jurídica no se desprende que tenga como contrapartida una obligación del administrado sino una situación de sujeción de parte de éste a soportar su ejercicio, no habiendo propiamente frente a ella "un sujeto obligado sino una situación pasiva de inercia".

Las principales prerrogativas, cuya unificación se ha intentado realizar a través de su encuadre en el principio de auto tutela, sin agotar su enumeración, son:

A) La creación unilateral de deberes y vínculos obligacionales A diferencia de lo que acontece en el Derecho Privado, una de las partes de la relación jurídica administrativa posee la facultad de crear unilateralmente vínculos obligacionales y deberes a cargo de los administrados, que se constituyen en deudores u obligados de las respectivas prestaciones. Esta prerrogativa, que se funda en la presunción de legitimidad, se conecta con el llamado privilége du préalable por cuyo mérito la Administración resuelve de manera previa a la decisión judicial dando nacimiento al deber u obligación del administrado. Su ejercicio requiere siempre de una norma atributiva de la potestad y de la competencia necesaria para la actuación del órgano o ente administrativo.

B) La presunción de validez o legitimidad de los actos administrativos Trátase de una presunción provisional de los actos estatales, que acompaña las funciones y poderes que la norma fundamental asigna a los órganos que componen la estructura constitucional del Estado, para realizar en forma eficaz las funciones públicas que debe satisfacer en la prosecución del bien común cuya administración le corresponde. Supone que el respectivo acto dictado por un órgano estatal se ha emitido de conformidad al ordenamiento jurídico y en ella se basa el deber u obligación del administrado de cumplir el acto.

De no existir tal principio, toda la actividad estatal podría ser cuestionada con la posibilidad de justificar la desobediencia como regla normal en el cumplimiento de los actos administrativos, obstaculizando el cumplimiento de los fines públicos como consecuencia de anteponer el interés individual y privado al interés de la comunidad, sin atender a la preponderancia que aquéllos representan como causa final del Estado.

C) El principio de la ejecutoriedad Es un típico privilegio "hacia afuera" que habilita a los órganos que ejercen la función materialmente administrativa para disponer la realización o cumplimiento del acto sin intervención judicial, apelando excepcionalmente al uso de la coacción dentro de los límites dispuestos por el ordenamiento jurídico. Constituye una prerrogativa propia de la función administrativa, encontrándose atribuida, en el orden nacional, en el art. 12 de la LNPA, el cual si bien emplea la expresión "fuerza ejecutoria", es indudable que consagra el principio conocido en la doctrina italiana y un sector de la española y argentina bajo el nombre de "ejecutoriedad" del acto administrativo. El principio de la ejecutoriedad admite dos subespecies importantes:

a) la que se opera en sede administrativa por su propia virtualidad o por disposición de una norma sin apelar al uso de la coacción y b) la facultad de ejecutar en forma coactiva el acto por parte de los órganos que ejercen la función materialmente administrativa, debiendo advertirse que esta prerrogativa es, en principio, excepcional en nuestro ordenamiento constitucional en virtud de que la ejecución coactiva de un acto en la persona o bienes del administrado integra el contenido de la función que la Constitución atribuye a los jueces, configurando un sistema material a favor del administrado.

D) Prerrogativas relacionadas con la ejecución de los contratos administrativos Su estudio concierne a la teoría general del contrato administrativo, pudiéndose mencionar a título de ejemplo, las relativas a:

1) la dirección y control que la Administración ejerce en el cumplimiento del contrato; 2) la modificación unilateral opotestas variandi; 3) la potestad sancionatoria; 4) la ejecución directa del contrato, etc. Como

regla general estas prerrogativas no pueden configurarse en forma implícita pudiendo surgir tanto del ordenamiento como de las cláusulas contractuales.

Relación de sujeción especial y general

López Benítez, entre nosotros, define a las relaciones de especial sujeción (que él llama relaciones especiales de sujeción) como aquellas relaciones jurídico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación.

García de Enterría y Fernández, por su parte, se refieren a la distinción entre dos tipos de relaciones o posiciones del ciudadano respecto a la administración que se distinguen en la doctrina alemana desde Laband y Mayer: de un lado, la relación llamada, desde la perspectiva administrativa, relación general de poder o de supremacía general o, ya desde la perspectiva del administrado, "relación general de sujeción"; y de otro lado, la llamada relación especial de poder o de supremacía o sujeción especial. En el primer caso, la Administración se presenta armada "sólo" con sus potestades generales, las que la Ley le atribuye por su condición genérica de tal (reglamentaria, impositiva, expropiatoria, policial, sancionatoria, etc). En el segundo caso, en cambio, el administrado está inserto en una organización administrativa, respecto de la cual está en una situación de dependencia mayor de la que existe en las relaciones de sujeción general.

Transformación del estado

La quiebra del modelo que caracterizó al denominado “Estado benefactor” está a la vista de todos. La sociedad ya no acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el campo económico–social asumiendo actividades que corresponde realizar a los particulares jure propio.

Los reclamos que pujan por una mayor libertad económica, susceptibles de permitir el desarrollo espontáneo de la iniciativa privada, son canalizados en las políticas oficiales de los gobiernos a través de diferentes medidas como las desregulaciones y la eliminación de privilegios y monopolios. Paralelamente, se desencadena un proceso de transferencia de empresas y bienes del Estado hacia los particulares privatizándose importantes sectores de la actividad estatal.

Estos cambios conforman un nuevo modelo de Estado donde la realidad predomina sobre la ideología.

Sus rasgos predominantes lo tipifican como una organización binaria que se integra con una unidad de superior jerarquía que ejerce las funciones indelegables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores, legislación) pertenecientes al Estado como comunidad perfecta y soberana, unidad que se completa al poco tiempo con otra, mediante funciones desarrolladas por un conjunto de organizaciones menores que cumplen una función supletoria de la actividad privada (educación, salud, servicios públicos). En este contexto se canaliza la realización del bien común, con predominio del derecho público en las estructuras y procedimientos de las funciones indelegables, y con recurrencia a formas privadas o mixtas para la actividad supletoria.

Este Estado subsidiario no implica una ruptura total con los modelos anteriores.

El Estado no puede renunciar a su función supletoria, exclusiva o concurrente con la actuación privada, en materia de previsión social, salud, educación, etc., cuando estas actividades no resultan cubiertas suficientemente por los particulares. Se opera de este modo la separación de la titularidad de los servicios públicos –cuya potestad indelegable es retenida por el Estado– y la gestión privada a través de las distintas figuras concesionales.

El principio de subsidiariedad que –en su faz pasiva– veda al Estado a hacer todo lo que los particulares pueden realizar con su propia iniciativa o industria y que, también obsta a que el Estado lleve a cabo actividades que puedan cumplir las comunidades menores (provincias) o los llamados cuerpos intermedios, encuentra adecuado sustento en la Constitución Nacional. Sobre la faz activa del principio de subsidiariedad (que lleva al Estado a intervenir en caso de insuficiencia o falta de iniciativa privada), la Constitución Nacional carece de prescripciones específicas.

Esta principio es propio del derecho natural. El Estado subsidiario es, esencialmente, un Estado de justicia en el que si bien se mantienen determinados postulados fundamentales del Estado de derecho (independencia del Poder Judicial, sometimiento de la Administración a la ley y régimen garantístico de las libertades y demás derechos personales), se equilibra el abstencionismo estricto que propició su versión más liberal imperante en el siglo XIX con un limitado y razonable intervencionismo que restituye la plenitud del derecho natural a través del imperio del principio de la subsidiariedad.

El Estado no puede absorber y acaparar todas las iniciativas individuales y colectivas que se generan en el seno de la sociedad civil. La subsidiariedad es una obligada consecuencia de la propia naturaleza, de la finalidad que el Estado persigue y el presupuesto indispensable para el ejercicio de las libertades del hombre.

En el Estado social de derecho los derechos personales no preexisten sino que nacen de la ley, por lo tanto, el derecho de propiedad no se reconoce como underecho natural, ni fundamental; los derechos individuales sólo tienen reconocimiento y adquieren vigencia efectiva por su vinculación social; no se limita la intervención del Estado en el plano económico, ni tampoco el alcance de las políticas que el Estado diseña para configurar un orden social.

* Mantenimiento del dualismo Sociedad–Estado.

El principio que reconoce y propugna la subsistencia del dualismo Sociedad–Estado representa uno de los principios jurídicos sociales del derecho natural cristiano de mayor relevancia, el cual permite resaltar un conjunto de consecuencias que combinan una serie de principios sociales y derechos de las personas, a saber:

- La existencia de derechos originarios propios en cabeza de los individuos y las sociedades menores o cuerpos sociales intermedios,

- Tales derechos encuentran su fundamento en el orden moral y resultan inviolables e irrenunciables,

- Al ser tan originarios como los derechos del Estado no derivan del derecho estatal positivo,

- El Estado carece de aptitud jurídica y moral para intervenir en la esfera de actuación privativa de la sociedad.

* Características más relevantes de la transformación del Estado.

Se mantienen los principios rectores del tradicional Estado de Derecho, basado en la división de poderes, garantías de las libertades y demás derechos individuales y en el sometimiento de la Administración a la ley.

En el terreno político, la democracia, pluralista y abierta continúa siendo uno de los postulados esenciales del Estado de derecho, tendiéndose hacia una mayor participación de los ciudadanos en cierta clase de decisiones.

Mientras se transita hacia una mayor centralización en el seno de cada Estado, aparece en el cuadro internacional una nueva forma jurídica que instaura una estructura centralizada de poder supranacional mediante la asociación en una comunidad, cuyo sistema normativo prevalece sobre los derechos de los países miembros. Lo novedoso de este proceso es la instauración del poder de legislar sobre materias comunes inherentes al comercio entre los estados que integran la Comunidad con la mira puesta en la protección de la libre concurrencia.

El principio básico que legitima la intervención del Estado en el plano político, económico y social es el de la suplencia. El Estado conserva ciertas funciones consideradas, en principio, indelegables e irrenunciables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores), que le son inherentes en virtud de la soberanía.

Se afirma la economía social del Estado como sistema predominante, apoyado en los principios de libre iniciativa y libre concurrencia. Los estados incorporan a los respectivos ordenamientos normas de protección de los consumidores y usuarios mediante garantías jurídicas adecuadas que los defienden frente a los abusos de los productores, comerciantes y prestadores de servicios, procurando de esta manera alcanzar un razonable equilibrio entre la libertad y el bien común.

Toda injerencia del Estado debe ser subordinada y sólo puede tener lugar cuando ni el individuo, ni la sobreordenada comunidad familiar, ni las comunidades religiosas o asociaciones libres están en condiciones de solucionar los problemas existentes.

La política social no es más ilimitada como lo era en el período del Estado benefactor. Esta vinculación más estricta entre la política social y el principio de subsidiariedad constituye uno de los rasgos predominantes del nuevo tipo de Estado. Como resultado de este proceso la política social comienza a enfocarse desde una óptica más global y menos sectorial.