Reglamentos

I. Concepto

El reglamento administrativo es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.

A partir de esta definición hay que establecer la diferencia entre ley y reglamento, ya que ambas son normas escritas de carácter general, y a nuestro entender éstos serían los dos caracteres comunes a ambas figuras. La ley y el reglamento no se diferencian sólo por cuestiones formales, como por ejemplo el procedimiento para su formación y elaboración, sino que existe una diferencia sustancial entre ambos. Diferencia que se sustenta en razones político-institucionales y jurídicas. Mientras que la ley es la expresión de la voluntad soberana del pueblo, el reglamento es expresión de la competencia reglamentaria de la Administración. La diferencia entre estas dos figuras no es de cantidad, sino de cualidad y grado. La ley emana institucionalmente de uno de los poderes del Estado, el Legislativo. El reglamento es dictado por la Administración, que es el aparato instrumental servicial para la ejecución de los fines estatales.

Las formas de exteriorización del reglamento son diversas: decreto, orden ministerial, resolución, ordenanza, circulares, instrucciones, etcétera. El decreto, la orden o resolución no son sino la forma de exteriorización jurídica que asumen los actos de los órganos estatales, independientemente de que sean actos administrativos, reglamentos administrativos, actos generales o individuales, actos normativos o no.

1. Es una declaración.

Una manifestación o declaración de voluntad, conocimiento o juicio.

Así, se distingue el reglamento de los hechos administrativos, que conciernen a la actuación material de la Administración. El reglamento importa un proceso de exteriorización intelectual en este aspecto.

2. Unilateral.

Por oposición a bilateral, ya que falta la declaración de voluntad común, propia de los contratos de la Administración. Es decir, nace y se perfecciona por la sola voluntad de los órganos públicos competentes. No se requiere la conformidad, ni siquiera el asentimiento de las personas a las cuales alcanza. El Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (RLNPA) (art. 103) prevé la publicación del reglamento.

3. Efectuada en ejercicio de la función administrativa.

La competencia reglamentaria es inherente a la función administrativa y por consiguiente a la propia Administración; ésta tiene a su cargo múltiples cometidos, para cuyo cumplimiento eficiente necesita realizar operaciones materiales, emitir actos administrativos y también dictar normas generales. La competencia reglamentaria radica, pues, en la naturaleza misma de la función administrativa.

Los órganos que pueden dictar reglamentos, según el ordenamiento constitucional y de acuerdo con la tesis integral de la función administrativa, en el sentido que ésta puede ser ejercida por cualquiera de los órganos del Estado, son en la órbita del Poder Ejecutivo el presidente (art. 99, incs. 2 y 3) y el jefe de gabinete (art. 100, inc. 2); en el Legislativo, cada una de sus Cámaras (arts. 66 y 75, incs. 10, 25 y 32), y en el Poder Judicial la Corte Suprema (art. 113) y el Consejo de la Magistratura (art. 114, inc. 6).

La atribución reglamentaria de la Administración tiene límites. Por ello es necesario delimitar la materia reglamentaria:

ü Hay cierta materia que no admite regulación mediante reglamento. Es la llamada reserva de la ley, que consagra la Constitución (arts. 14, 19, 75, inc. 32, y otros).

ü Otras cuestiones pueden ser reguladas indistintamente por ley o por reglamento. En ausencia de leyes es posible dictar normas reglamentarias. Esta zona común a la regulación legal o reglamentaria comprende principalmente lo concerniente a la organización administrativa interna.

ü Por último, existe en el derecho positivo una zona propia, objeto de la regulación reglamentaria, donde la ley no puede intervenir; por ejemplo, los reglamentos del órgano jurisdiccional (arts. 113 y 114, Constitución Nacional [CN]) o del Legislativo (art. 66, CN) y, por supuesto, los dictados en el ámbito del Ejecutivo (art. 99, incs. 2 y 3, y 100, inc. 2, CN).

4. Que produce efectos jurídicos generales directos.

El carácter normativo atañe a la esencia misma del reglamento. Este produce efectos jurídicos generales, indeterminados, generando derechos y obligaciones sin consideración a las singularidades o subjetividades. Sus efectos normativos se imponen como acto-regla, tanto a la Administración como a los administrados.

El reglamento es fuente de competencia, jerárquicamente subordinado a la Constitución, a los tratados y a la ley, y con supraordinación respecto de los actos administrativos.

El reglamento es una norma jurídica de carácter general. Aquí está dada la diferencia respecto del acto administrativo, pues este último produce simplemente efectos jurídicos subjetivos individuales y el reglamento los produce para un número indeterminado de personas o de casos. El carácter jurídico de la norma reglamentaria es también incuestionable.

La nota distintiva del reglamento, respecto de las otras formas jurídicas por las que se manifiesta el obrar administrativo estatal, está dada por su alcance normativo general, abstracto, indeterminado, impersonal. Los reglamentos son actos normativos.

Régimen jurídico

Naturaleza.

El reglamento tiene un régimen jurídico específico, propio, distinto del de los actos administrativos y de los simples actos de la Administración, aunque supletoriamente pueda aplicársele, cuando la norma lo prevé, el régimen jurídico de los actos administrativos, en cuanto sea compatible con su naturaleza

Materia u objeto.

Cualquier materia u objeto es susceptible, en principio, de ser regulado por la ley. Más aún, hay una zona de materia que se denomina "reserva de la ley". De ahí que sea necesario determinar cuál es el objeto o materia susceptible de ser reglamentado. "La facultad de reglamentar las leyes no se ejerce ni tiene por finalidad perfeccionar los actos legislativos ni corregir sus deficiencias salvo las gramaticales o terminológicas, ni colmar las lagunas de la ley". El principio general es que nada escapa a la fuerza de la ley, a la posibilidad de ser legislado. Sin embargo, a este principio general se le establecen dos clases de excepciones: 1) hay materia que indistintamente puede ser regulada por ley y por reglamento, y 2) hay materias propias y exclusivas del reglamento.

Como paso previo es menester definir qué entendemos por materia administrativa. Materia administrativa, o administrativizable, es aquella sobre la que es posible construir un régimen jurídico en cuya aplicación se asigna a la Administración un rol fundamental. En consecuencia, es materia no administrativizable aquella en cuyo régimen jurídico la Administración no interviene (en general todo lo atinente al derecho privado).

Esta denominada materia administrativa es el objeto del reglamento. Es la que comúnmente se denomina materia reglamentaria.

Por ello, tenemos que distinguir entre las materias administrativas que pertenecen al ámbito interno de la Administración y las que afectan, además, a los derechos y deberes de los ciudadanos como tales. El primero es el campo fundamental de la competencia reglamentaria y abarca los aspectos específicamente organizativos.

Ahora bien, cuando se trata de cuestiones que, aun siendo administrativas, implican para los ciudadanos la imposición de obligaciones, o la limitación de sus derechos, entonces se entiende que el reglamento sólo ha de limitarse a ser complemento de la ley y que una norma previa con rango de tal es siempre necesaria. Para regular estas materias, además de la titularidad de la competencia reglamentaria atribuida por la Constitución, se requiere la habilitación específica, en cada caso, que la ley haya hecho al reglamento.

Forma y publicación.

El reglamento requiere una forma expresa de declaración. No se producirán reglamentos por silencio administrativo. La motivación podrá ser genérica, aunque justificativa de la competencia ejercida y del mérito de la reglamentación.

El reglamento no está sujeto a formalidades especiales. En la práctica administrativa se lo dicta, indistintamente, en forma de decretos o de resoluciones.

Todo reglamento administrativo debe ser publicado para tener ejecutividad. La falta de publicación o la publicación incompleta, no se subsana con la notificación individual del reglamento a todos o a parte de los interesados.

Modificación y revocación.

El reglamento, al crear normas generales de aplicación permanente, mantiene vigencia hasta que sea derogado por una ley o por un reglamento posterior o se extinga su eficacia normativa por otras circunstancias; por ejemplo, en el caso de un reglamento temporario. También puede perder su validez ante los cambios ocurridos en el contexto fáctico, siendo preciso modificar los reglamentos que no respondan a un rediseño en los fines asignados al Estado. La Procuración del Tesoro ha dictaminado que los cambios en el contexto jurídico y fáctico ocurrido desde el dictado de un decreto justifican que, conforme con lo autorizado por la ley que el mismo reglamenta, el Poder Ejecutivo ajuste su actividad reglamentaria para conciliarla con su actual política de gobierno y rediseño del cometido estatal.

La Administración puede revocar o modificar el reglamento.

Dada su naturaleza de norma general reguladora de los casos que se presenten en el futuro, el reglamento puede ser modificado en todo momento para adecuarlo a las conveniencias públicas. En nuestro ordenamiento jurídico se habla de derogación total o parcial.

Además, los reglamentos pueden perder su eficacia normativa a consecuencia de la sanción de una ley posterior, como resultado de la subordinación jurídica del reglamento a la ley. Así, la ley que deroga otra ley anterior, hace inaplicables los reglamentos dictados para asegurar la ejecución de ésta. Sucede lo mismo cuando se sanciona una ley que establece normas incompatibles con un reglamento anterior, perdiendo éste eficacia en todo cuanto resulte contradictorio con el nuevo texto legal.

Clases

Pueden individualizarse, de acuerdo con el contenido y según su vinculación con la ley, cinco clases de reglamentos: a) subordinados o de ejecución; b) autorizados o de integración; c) reglamentos delegados; d) autónomos o independientes, y e) de necesidad y urgencia.

Reglamentos subordinados o de ejecución.

Son los que emite el órgano ejecutivo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, con el objeto de hacer posible la aplicación y el cumplimiento de las leyes.

Se los califica como reglamentos de ejecución de acuerdo con el contenido, y también se los llama de subordinación, como forma de expresar la relación normativo-jerárquica que existe entre el reglamento y la ley.

Podemos señalar, respecto del reglamento subordinado o de ejecución que:

En principio, las leyes deben cumplirse desde el momento de su promulgación y publicación, por lo cual no dependen en modo alguno de que el órgano ejecutivo decida reglamentarlas o no.

La facultad reglamentaria del órgano ejecutivo deriva expresamente del art. 99, inc. 2, de la Constitución, que dispone al fijar sus atribuciones: "Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias". En virtud de esta expresa disposición constitucional, sería innecesario que las leyes objeto de la reglamentación establezcan la conocida frase: "esta ley será reglamentada por el Poder Ejecutivo".

Es un reglamento dirigido fundamentalmente a los propios agentes de la Administración, a fin de que sepan a qué atenerse y cómo proceder en los distintos casos; por ejemplo, sancionada una ley que crea un impuesto, el Poder Ejecutivo dicta el correspondiente decreto reglamentario estableciendo la forma de pago, época de abonarlo, documentación a extender, trámites a seguir por las oficinas recaudadoras, etcétera.

No son reglamentables las leyes que no ejecuta la Administración. Sería absurdo, por ejemplo, que el Poder Ejecutivo reglamentara el Código Civil o el Código de Comercio; si lo hiciera, sería un reglamento ilegítimo, salvo autorización expresa del ordenamiento jurídico, en cuyo caso se trataría de un reglamento autorizado o de integración.

La misma norma constitucional que lo autoriza establece ciertas limitaciones a la competencia del órgano ejecutivo, quien no puede alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. La actividad reglamentaria en estos casos está limitada y encauzada por la norma legal. No sólo debe respetar la letra, sino también el espíritu de la ley.

Un reglamento que no respetare dicha limitación, sería ilegal y por supuesto nulo, como simple consecuencia de la prevalencia de la ley violada.

El reglamento de ejecución sólo puede ser dictado por el órgano ejecutivo en los órdenes nacional y provincial. También puede corresponder al jefe de gabinete, ya sea en el ejercicio de competencias propias o por delegación del presidente (art. 100, incs. 2 y 4, CN), a las entidades descentralizadas, por norma legislativa expresa que autorice la reglamentación por diversos órganos (por ejemplo, la DGI, en materia impositiva y el Banco Central de la República Argentina, en materia bancaria).

Reglamentos autorizados o de integración.

Son los que emite el órgano Ejecutivo en virtud de una habilitación que le confiere expresamente el órgano Legislativo. Es una ampliación de las facultades reglamentarias del Ejecutivo mediante autorización del Legislativo.

No son reglamentos delegados, pues el órgano Legislativo no puede delegar facultades al órgano Ejecutivo, sino tan sólo permitir que este último dicte ciertas y determinadas normas dentro del marco legal prefijado por el legislador. Por ello, es correcto hablar de reglamentos de integración o reglamentos autorizados.

En estos casos la ley establece el principio jurídico general, dejando a la Administración la facultad de completar, interpretar e integrar ese principio, precisándolo circunstancialmente.

De esta forma el reglamento viene a completar e integrar el ordenamiento jurídico positivo, en virtud de una autorización legislativa expresa, lo cual no significa delegación de esta función.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "A. M. Delfino y Cía. p/apelación multa Prefectura Marítima" (20/6/27, Fallos, 148:430) y "Mouviel, Raúl O. s/desórdenes" (17/5/57, JA, 1957-III-396, y Fallos, 237:636), ha dicho que "el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la Administración ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos (art. 29, CN) pero sí puede el Poder Ejecutivo reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla".

Este tipo de reglamentos no emana de la facultad reglamentaria normal del Poder Ejecutivo, sino de una expresa habilitación legislativa, como la que poseen dependencias nacionales, que por vía de resoluciones, ordenanzas y circulares de alcance normativo, ponen en ejecución la policía financiera, tributaria, fiscal y aduanera, entre otras.

No obstante los principios generales ya enunciados, no cabe duda de que existe la tendencia por la cual el órgano Ejecutivo cumple cada vez más funciones y en esta tendencia el proceso de autorización legislativa ha tenido gran importancia. Esto es comprensible y hasta necesario ya que no se puede concebir un Ejecutivo que ponga en marcha las leyes sin cierto margen de discrecionalidad.

Ahora bien, para que la habilitación sea constitucional deben darse ciertas características: a) que la política legislativa haya sido trazada con claridad, y b) debe ser mesurada según de qué materia se trate.

Es un poder normativo conferido singularmente para el caso concreto por el órgano Legislativo a favor del órgano Ejecutivo. Es una habilitación a la Administración, que por vía singular amplía su competencia normativa respecto de la materia concreta a que ha sido autorizada, pero no importa una abdicación general del órgano Legislativo.

"Tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano Ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida. Porque en tales supuestos ese órgano no recibe una delegación proscripta por los principios constitucionales, sino que, al contrario, es habilitado para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (art. 86, inc. 2), cuya mayor o menor extensión depende del uso que de la misma potestad haya hecho el Poder Legislativo" (CSJN, Fallos, 246:345).

La ley de habilitación debe ser citada expresamente en cada reglamento, determinando el contenido y la extensión de las facultades con que habilita al Ejecutivo, para impedir las delegaciones globales o indeterminadas.

Reglamentos delegados.

La Constitución contempla la posibilidad de que el Congreso delegue facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo (art. 76). Se trata, pues, de lo que en doctrina se denomina como "reglamentos delegados". Confundidos con los reglamentos autorizados o de integración, en última instancia se diferencian por la amplitud con que abren las facultades discrecionales del Poder Ejecutivo en la determinación normativa para la aplicación concreta de la ley.

La distinción radicaría entonces en una relación de género (integración) a especie (delegación), en tanto y en cuanto en esta última se daría el máximo de injerencia del Ejecutivo en la creación de la ley y, en consecuencia, se fijan las materias, un plazo para el ejercicio de esta facultad y un control del Legislativo acerca del modo en que se ejerció.

El principio que establece el art. 76 es que la delegación legislativa está prohibida; el Congreso no puede transferir al Poder Ejecutivo atribuciones de su incumbencia. Su fundamento es mantener la división de competencias, siguiendo aquella expresión de Montesquieu de que la división de poderes hace a la esencia del modelo republicano y que si un poder interfiere, interviene o de alguna manera entorpece el funcionamiento de las competencias privativas de los otros poderes, cesa la división y con ello la República. Esta posición se compadece con la norma del art. 99, inc. 3, § 2º, que establece la prohibición al Ejecutivo de emitir disposiciones de carácter legislativo.

La sanción al incumplimiento de esta prohibición es la nulidad absoluta e insanable de tal disposición.

Pero el principio de la prohibición de la delegación legislativa tiene sus excepciones y en esta materia la Constitución enuncia una serie de requisitos concurrentes para viabilizar el supuesto de excepción. Estos son: a) de naturaleza material: materias determinadas de administración o de emergencia pública; b) de naturaleza temporal: con plazo fijado para su ejercicio, y c) de naturaleza institucional: dentro de las bases que el Congreso establece para el caso.

La Constitución limita la delegación legislativa a asuntos de naturaleza administrativa o de emergencia pública. Sólo a aquellas cuestiones que hacen estrictamente a razones de Estado, al gobierno, a la atención de los asuntos comunes y ordinarios, en síntesis a la marcha normal y ordinaria de la Administración.

Los asuntos de emergencia pública, por su parte, están tipificados, aunque con una fórmula elástica de contenido discrecional, para los supuestos en que la emergencia se transforma en una exigencia pública donde la ley tiene que venir prontamente en socorro para resolver la situación.

El segundo requisito se refiere a una exigencia de orden temporal, al establecimiento de plazos concretos para la delegación legislativa. Si el Congreso delega tiene que decir por cuánto tiempo; es decir, que la delegación lleva implícita la temporalidad y, por consiguiente, su precariedad. No hay, pues, delegaciones abiertas, por tiempo incierto.

Vinculado al tema del plazo se inscribe la regulación del instituto de la caducidad. La Constitución ha previsto la extinción de esta competencia, que se produce de pleno derecho por el transcurso del plazo previsto. Dispone que la caducidad resultante del transcurso del plazo estipulado o previsto no importará la revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas como consecuencia de la delegación legislativa. Esto quiere decir que la caducidad deja firme los efectos anteriores y vuelve a ser plenamente competencia legislativa, la materia delegada, una vez vencido el plazo.

El tercer aspecto vinculado a la delegación legislativa, es el requisito institucional o sustancial. Los decretos que se dicten como consecuencia de la delegación deben hacerse sobre las bases fijadas en la delegación; al delegar una atribución se debe fijar el marco o las pautas orientativas de la transferencia de competencia. Esto es que se debe establecer claramente la finalidad en orden a la cual se otorga la delegación, pues ello permitirá ejercer el control de su ejercicio.

Por último, se debe señalar que el Poder Legislativo mantiene el control de la potestad delegada a través de la Comisión Bicameral Permanente (arts. 99, inc. 3; 100, inc. 13), que ejercerá el control del cumplimiento de las pautas fijadas en la ley de delegación y en la propia Constitución. En este sentido también se distingue de los decretos de integración, en tanto éstos sólo están sujetos a control judicial.

Reglamentos autónomos, independientes o de servicio.

Son los reglamentos praeter legem que en el ámbito del Poder Ejecutivo dicta el jefe de gabinete bajo la denominación de decisiones administrativas, sin subordinarse a ninguna ley formal, para regir el funcionamiento interno de la Administración (organización, deberes, atribuciones de los órganos, etc.), en razón de ejercer la jefatura de la administración general del país (art. 100, inc. 1, CN).

Se los llama reglamentos autónomos o independientes porque su emanación no depende de ley alguna, y regulan el servicio administrativo.

Son típicos reglamentos de organización administrativa, que no rigen ni regulan la actividad de los particulares, ni de terceros extraños a la Administración.

Tal modalidad reglamentaria se manifiesta por medio de "instrucciones y circulares" que tienen, en principio, efecto dentro de la Administración y están destinadas a los agentes de ella para asegurar su buen funcionamiento. No producen por regla general efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados.

Las instrucciones y circulares son expresiones del poder jerárquico que contienen directivas de los órganos superiores a los agentes subordinados sobre el modo de ejercicio de las funciones, a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites.

Las instrucciones de servicio y circulares surgen del poder jerárquico o de la relación jerárquica de supraordinación y de la potestad reglamentaria que contienen órdenes generales impartidas por un órgano a aquellos que de él dependen, señalándoles el sentido y modo de su actuación. Son, en síntesis, reglamentos internos de la Administración, que obligan a quienes de ella dependen, sin que se establezca, en principio, relación jurídica alguna con el particular o administrado.

La distinción entre actos internos y actos externos de la Administración es más ilustrativa que real; depende del hecho de que los actos establezcan o no una relación jurídica con el particular

Son obligatorias las instrucciones y circulares para el agente público y su incumplimiento puede imponerle responsabilidades administrativas.

¿Qué efectos jurídicos puede tener el reglamento en relación con el particular administrado?

En primer lugar, cabe señalar que no son obligatorios para los administrados; traducen una actividad interna de la Administración. Pero lógico y ajustado a derecho es el principio de la responsabilidad que genera para los funcionarios y el Estado el incumplimiento o la ejecución irregular de una orden o instrucción interna.

El art. 1112 del Código Civil señala al respecto que es causa generadora de responsabilidad el "cumplir de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas". Así, la orden emanada de un superior jerárquico, ya sea como instrucción o como circular, es una obligación legal impuesta a los agentes del Estado cuyo incumplimiento genera responsabilidades ante la misma Administración y ante los administrados, que tienen derecho a que los funcionarios y empleados públicos cumplan con sus obligaciones.

"Las circulares emanadas de la Presidencia de la Nación revisten carácter imperativo para los órganos administrativos y sus agentes debiendo éstos obrar conforme a sus disposiciones so pena de hacerse pasibles de sanciones, no sólo de tipo disciplinario, sino incluso civil o penal. En consecuencia, debe revocarse todo acto administrativo contrario a una instrucción o circular" (PTN, Dictámenes, 112:98).

Todo ello sin perjuicio del agravio que al administrado le puede causar el acto estatal emitido en ejecución de la instrucción o circular; agravio que autoriza la promoción de los recursos administrativos y judiciales pertinentes.

Las instrucciones y circulares son fuente subsidiaria de competencia. La competencia de los órganos administrativos surge, según los casos, de la Constitución, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. De ello se infiere que de las instrucciones y circulares puede emanar la competencia. Así lo prevé el art. 1º del RLNPA; por excepción, en casos de defecto de la ley o decreto atributivo de competencia, podrán actuar los organismos inferiores que determine por instrucción o circular el superior jerárquico.

Sin perjuicio de la competencia que constitucionalmente le corresponde al jefe de gabinete (art. 100, incs. 1 y 2, CN), para expedir instrucciones, también los Ministerios y órganos directivos de entes descentralizados son en principio los órganos superiores competentes para dirigir e impulsar la acción de sus inferiores jerárquicos mediante órdenes, instrucciones, circulares y reglamentos internos, a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites (arts. 1º y 2º, RLNPA y art. 1º, inc. b, LNPA).

Las instrucciones y circulares por las que se exterioriza jurídicamente parte de la actividad interna de la Administración, no pueden ser impugnadas administrativa o jurisdiccionalmente por los administrados (por aplicación de los arts. 23 y 24, LNPA y art. 80, RLNPA); todo ello sin perjuicio del agravio que pueda causar el acto administrativo emitido en ejecución de la instrucción o circular.

La eficacia de los actos administrativos normativos o de alcance general (reglamentos) requiere su publicación oficial; pero las instrucciones y circulares (reglamentos autónomos) están exceptuadas de este requisito, en tanto se refieren a la estructura orgánica de la Administración, por lo cual las órdenes, instrucciones o circulares internas entrarán en vigencia sin necesidad de su publicación (art. 11, LNPA, y arts. 103 y 104, RLNPA). Algunas normas locales de procedimiento administrativo prevén la exposición de las circulares e instrucciones en vitrinas y murales, y otras directamente su publicación en el Boletín Oficial (ver art. 109, LPA de Mendoza; art. 97, § 2º, LPA del Neuquén; art. 46, § 2º, LPA de Catamarca; cfr. art. 24, § 2º, LPA de Entre Ríos: "las reparticiones y empleados de la Administración provincial, se darán por notificados de las resoluciones, circulares y demás providencias que se adopten, con la publicación, por una sola vez, de las mismas en el Boletín Oficial").

Reglamentos de necesidad y urgencia.

Son los que dicta el órgano ejecutivo por graves y urgentes necesidades públicas, regulando materia propia del órgano legislativo.

Por medio de estos reglamentos el órgano ejecutivo crea normas jurídicas que, por su carácter excepcional, podrán aplicarse en tanto subsista el estado que determina su promulgación.

Dado su carácter excepcional y la posibilidad de que se desconozcan total o parcialmente los límites jurídicos del obrar administrativo, el ejercicio de esta atribución debe ser interpretado restrictivamente.

Se subordina la legitimidad de estos reglamentos a las siguientes condiciones:

ü Necesidad y urgencia de la medida.

ü El órgano legislativo debe encontrarse en receso o en la imposibilidad material de resolver la cuestión con la premura que las circunstancias exigen.

ü El órgano ejecutivo ha de someter el reglamento a la ratificación del Congreso inmediatamente después de su dictado, pues lo contrario importaría usurpar el dominio legislativo.

Aprobado el reglamento de necesidad por el Congreso, se convierte en ley. Si el órgano legislativo lo rechaza, queda derogado a partir de ese momento y no retroactivamente.

El principio es que le está prohibido al Poder Ejecutivo bajo pena de nulidad absoluta e insanable, ejercer funciones de carácter legislativo. Así como le está prohibido por el art. 109 dictar sentencia, por los arts. 76 y 99, inc. 3, se le prohíbe dictar ley. Estos dos recaudos constitucionales están asegurando la absoluta independencia de los poderes y también vedando la invasión de competencias.

Estas normas constituyen una excepción especialísima al principio de división de poderes. No obstante, el Poder Ejecutivo, teniendo en cuenta la praxis y límites políticos, podrá valerse de esta modalidad para superar la coyuntura, como medio de atemperar una crisis específica, mas no como actividad de gobierno permanente.

Por ello se los admite excepcionalmente sobre la base de ciertos requisitos fundamentales:

En primer lugar, un motivo de oportunidad , un requisito de estricto contenido político, pues debe existir la concurrencia de circunstancias excepcionales tales que hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes. Que el objeto, la necesidad y la urgencia no permitan ser satisfechos por ley.

Se debe tratar de una emergencia significativa y súbita que imposibilite que los cometidos estatales se cumplan observando el procedimiento legislativo ordinario.

En segundo lugar, aún existiendo esa excepcionalidad, no todas las materias de contenido legislativo pueden ser formuladas a través de los decretos de necesidad y urgencia. Está excluido expresamente dictar normas de excepcionalidad cuando se trate de asuntos atinentes a materia penal, tributaria, electoral o al régimen de los partidos políticos.

Por último, se prevé un procedimiento específico para su dictado.

Los decretos de necesidad y urgencia sólo pueden ser dictados por el presidente y no por el jefe de gabinete, ya que no es materia delegable. El Poder Ejecutivo deberá contar con la decisión del acuerdo general de ministros. Se requiere pues, que todos los miembros del gabinete sin excepción refrenden conjuntamente con el jefe de gabinete la decisión de la emergencia.

El Congreso podrá rechazarlo o aprobarlo libremente sin ningún impedimento, pero también podrá enmendarlo o modificarlo parcialmente y convertirlo en ley.

Este tema hace sin duda al control o fiscalización del Legislativo sobre el Ejecutivo. Consideramos que si el decreto decae, los actos cumplidos durante su curso tienen presunción de legitimidad y son válidos plenamente.

Diferenciación con los decretos leyes. Por último, interesa destacar las diferencias existentes entre el reglamento de necesidad y el decreto ley.

"Los decretos leyes constituyen una forma anómala de legislar mediante decretos del Poder Ejecutivo sobre materias reservadas al Legislativo por el ordenamiento constitucional" (PTN, Dictámenes, 125:370).

El reglamento de necesidad supone un estado de necesidad y urgencia; no así el decreto ley, de conformidad con la última jurisprudencia de la Corte Suprema.

El reglamento de necesidad emana de un Ejecutivo de iure, mientras que el decreto ley lo hace de uno de facto.

Cuando se dicta un decreto ley, existe el órgano legislativo en el orden normativo, pero no en el de la realidad existencial; el reglamento de necesidad se emite existiendo el Congreso en ambos órdenes.

Sistemas y principios de organización de la Administración Pública.

Bolilla IV

Un país adopta el principio de la centralización cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los órganos centrales de la Administración, mientras que, por el contrario, cuando las facultades decisorias se encuentran también adjudicadas a entidades que constituyen la llamada administración descentralizada o indirecta del Estado, la técnica utilizada se denomina descentralización.

La existencia de personalidad jurídica en el organismo estatal, al cual se le encomiendan nuevas actividades o simplemente se le transfieren las competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la descentralización administrativa, mientras que en la centralización las facultades decisorias se encuentran reunidas en los órganos de la Administración Central.

Esta terminología tiene la ventaja de que permite distinguir la descentralización de otra forma de transferencia de facultades, que es el instituto de la desconcentración, donde la atribución de facultades decisorias no lleva consigo la creación de una entidad con personalidad jurídica propia.

La descentralización plantea siempre una relación entre sujetos estatales, es decir, se trata de una relación interadministrativa, a diferencia de la desconcentración que implica siempre la configuración de una relación interorgánica.

- Autonomía, autarquía y descentralización: La autonomía traduce el reconocimiento a la entidad autónoma de la facultad de darse sus propias normas fundamentales e implica una potestad normativa originaria. La autarquía consiste en la atribución que tienen las personas públicas estatales de administrarse por sí mismas. Es un concepto eminentemente administrativo. En nuestro país, las provincias son autónomas y las municipalidades que carecen de normativas originarias poseen una autonomía tan restringida que equivale a una autarquía administrativa.

Toda descentralización de naturaleza administrativa lleva ínsita la autarquía o facultad de autoadministrarse.

En el plano técnico, la autarquía constituye una especie de descentralización, que no es ni será la única, dada la contingencia que caracteriza a las situaciones y necesidades que el Estado debe resolver y satisfacer a través de sus entidades.

- Descentralización y recentralización: La recentralización consiste en la absorción o atracción por parte de los entes superiores de competencia asignada a entes inferiores.

En lo atinente al acto que dispone la recentralización ha de observarse el principio del paralelismo de las formas y de las competencias por cuyo mérito, si la descentralización fue dispuesta por ley, la recentralización debe estatuirse mediante normas del mismo rango.

La recentralización puede ser total o parcial y a diferencia de la avocación –que se refiere siempre a un acto determinado– tiene un carácter general respecto de la materia para la cual se ha establecido.

- Tipos de descentralización: Funcional y territorial: En sus inicios, la descentralización fue concebida exclusivamente como la transferencia de funciones de la Administración Central a las entidades locales. Era la descentralización territorial.

La descentralización funcional comprende no sólo a los órganos que se separan de la Administración Central mediante la técnica jurídica de atribución de personalidad a entidades institucionales de carácter fundacional, sino que incluye también la creación ex novo de personas jurídicas públicas estatales a la cual se le asignan cometidos que no estaban reconocidos anteriormente a los órganos de la administración directa.

Esta nueva forma de descentralización trasunta en la realidad una manera encubierta de mantener la unidad del poder estatal, en la medida que existen vínculos entre la entidad y la Administración.

- Los principios de concentración y desconcentración: Mientras la descentralización tiene como presupuesto la idea de atribución de personalidad jurídica y una relación intersubjetiva, la desconcentración entraña una típica relación interorgánica en el marco de la propia entidad estatal.

Tanto la concentración como la desconcentración constituyen principios organizativos que se dan en el marco de una misma persona pública estatal.

Existirá concentración siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los órganos superiores de la Administración Central, o bien, cuando esa agrupación de facultades se opera en los órganos directivos de las entidades que integran la llamada Administración Indirecta.

Cuando las competencias decisorias se asignan a órganos inferiores de la Administración centralizada o descentralizada, el fenómeno reciba el nombre técnico de desconcentración.

- Delegación, descentralización y desconcentración. La llamada imputación funcional: La delegación constituye en lo esencial una técnica transitoria de transferencia de facultades de los órganos superiores hacia los inferiores.

En la descentralización y desconcentración, en cambio, la técnica de transferencia o asignación de nuevas competencias se opera en forma permanente.

Producida la delegación, el delegante puede retomar la facultad de la que se ha desprendido temporalmente, mientras que en la desconcentración se genera una asignación de competencia propia en un órgano inferior, que excepcionalmente podrá corresponder al superior mediante el instituto de la avocación, la cual no procede en la descentralización.

En materia de responsabilidad existen reglas diferentes. En la delegación, el superior es responsable respecto de la manera en que sea realizada por el inferior. Por el contrario, en la descentralización y desconcentración hay una verdadera limitación a la responsabilidad del superior que queda restringida al campo de supervisión en que pueda ejercitar un contralor normal y razonable sobre los actos del ente descentralizado y órgano desconcentrado.

La imputación funcional consiste en la distribución de funciones que hace el Poder Ejecutivo a órganos administrativos, que se encuentren vinculados a él a través del “control administrativo”.

Va siempre ligada a la creación de un ente u órgano y, en este sentido, puede considerarse como una de las consecuencias tanto de la descentralización como de la desconcentración.

En materia de desconcentración, la facultad de distribuir cometidos o imputar funciones es una facultad propia del Poder Ejecutivo integrante de la zona de reserva de la Administración.

Respecto de la descentralización, dicha facultad se vincula con las atribuciones para crear la entidad descentralizada, que puede pertenece al Poder Legislativo o al Poder Ejecutivo.

Las ventajas de la centralización son:

+ La unidad de acción en la gestión estatal;

+ Mejoramiento de las condiciones de prestación de aquellos servicios públicos que satisfacen una necesidad más general;

+ Se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a través del control jerárquico.

Los inconvenientes son:

+ Lleva a un centralismo burocrático que se traduce un la extensión de un verdadero formalismo procesal que retarda la acción expedita que puede alcanzarse dentro de la práctica administrativa;

+ Se dificulta el llamado “acceso externo” que consiste en la posibilidad de que los administrados puedan acceder a la estructura jerárquicamente centralizada para obtener o brindar información, propiciar decisiones administrativas e impugnarlas.

Las ventajas de la desconcentración son:

+ Descongestiona el poder, originando una mayor celeridad en la resolución de los asuntos administrativos;

+ Acerca la Administración a los administrados;

+ Afirma la idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuadros intermedios de la burocracia al atribuírseles la resolución o dirección de asuntos importantes.

Tiene como inconveniente la pérdida de la unidad de criterio.

Centralización adm: la centralización importa reunir varias materias en un centro común, e implica necesariamente la dependencia de un poder central.

Los órganos que integran la administración guardan entre si una relación piramidal: convergen hacia una autoridad con la cual enlazan los demás órganos del sistema.

Los órganos no están dotados de personalidad jurídica propia e independiente de la personalidad jurídica estatal. Por el contrario, esos órganos se agrupan respecto de otros, se enlazan y unifican para la acción en situación de dependencia y subordinación, manteniendo entre si una estricta relación jerárquica con diversos grados y niveles, pero siempre respetando las interacciones y directivas que imparte el órgano superior generalmente el jefe de estado. Ej. Ministerio.

Descentralización adm: tiene lugar cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones adm o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica que actúan en nombre y por cuenta propios, bajo el control del PE. Por ej., entes autárquicos INTI INTA, BNA, Universidades.

Las entidades descentralizadas deben ser creadas por ley, de conformidad con los dispuesto en el art. 5. a de la ley 25.152, llamada de convertilidad fiscal, y están sujetas al control adm institucional, que constitucionalmente recae en la orbita del PEN, a trabes del jefe de gabinete.

Desconcentración: cuando la ley confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos inferiores dentro de la misma organización de una entidad publica.

El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídico y patrimonio propios y esta jerárquicamente subordinado a las autoridades superiores del organismo; por ej. Organismos recaudadores, fuerzas de seguridad, entes que cumplen con la función administrativa de policía.

Diferencias entre los 3.

La desconcentración, a diferencia de la descentralización, tiene lugar entre órganos de un mismo ente.

Se diferencian ambas figuras, además, en lo concerniente al vínculo que une al órgano con el PE. En la desconcentración ese vinculo se denomina poder jerárquico. En la descentralización se denomina control administrativo o poder jerárquico institucional, que ortiga limitados poderes de control y de dirección sobre el ente personalidad y que comprende solo facultades de supervisión.

A su vez, la delegación se diferencia de la desconcentración y descentralización en los siguientes aspectos:

- La descentralización y la desconcentración tienen su origen en la ley o el decreto, según los casos; mientras que la delegación se origina en un acto administrativo fundado en ley.

- En la descentralización y en la desconcentración hay una atribución de competencias al inferior. En la delegación hay sólo una transferencia total o parcial del ejercicio de la competencia, que sigue perteneciendo al superior. Por lo tanto, éste puede retomar su ejercicio para ejercerlo por sí o transferirlo a otro órgano, supuesto que es inadmisible en la desconcentración y descentralización.

La persona: personas publicas estatales y no estatales:

Normativa jurídica.
La distinción entre personas jurídicas públicas y privadas tiene base legal en el art. 33 del Código Civil (CC), que le asigna carácter público al Estado nacional, las provincias, los municipios, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica, y carácter privado a las asociaciones, las fundaciones y las sociedades civiles y comerciales.

Diferencias y caracteres.
Básicamente, será el distinto régimen jurídico al que se encuentren sometidas, el que determinará los caracteres propios de las personas jurídicas públicas y privadas.

El criterio que preside la diferenciación entre personas jurídicas públicas y privadas es su regulación por normas de derecho público, en el primer caso y de derecho privado, en el segundo. Para establecer tal regulación hay que considerar si el ente goza de poderes, potestades, prerrogativas o competencias públicas no usuales entre las personas privadas y, más aun, exorbitantes en el derecho privado, estudiando a ese efecto la forma de creación del ente.

De ello se siguen caracteres diferenciadores:

En cuanto a su creación. Las personas jurídicas públicas tienen su origen en la Constitución o en la norma estatal de creación (ley o decreto), en cambio las privadas son creadas por un acto o contrato constitutivo privado, aunque el Estado les deba otorgar autorización (art. 45, CC).

En cuanto al patrimonio. Los bienes de las personas jurídicas públicas son categorizados en ciertos casos como del "dominio público" por el uso o destino al que se encuentran afectados. De igual modo, el dinero y valores que posean constituyen "fondos públicos".

En las privadas, los bienes de los particulares, no tienen ningún tipo de restricción en cuanto a su disponibilidad, no teniendo tampoco el Estado injerencia en su manejo, salvo en las situaciones en las que tiene participación mayoritaria.

En cuanto a los recursos. Las personas de carácter público tienen asignados recursos en la ley de presupuesto, ya sea por distribución de las rentas generales, o bien porque tengan establecidos fondos específicos para su desenvolvimiento. Los entes privados, aunque pueden recibir subsidios o subvenciones estatales, no pueden subsistir exclusivamente de ellos.

En cuanto al modo de actuación. Los entes públicos, en particular los estatales, en principio se sujetan a las leyes de contabilidad (en el orden nacional, a la ley 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional [LAFSC]), obras públicas y procedimientos administrativos. De allí que emitan "actos administrativos" y celebren "contratos administrativos".

En cambio, las entidades privadas sólo se encuentran sometidas a las reglas establecidas es sus estatutos sociales y a la legislación común en cuanto a modo de obligarse, de contratar y, en general, a la forma de expresar su voluntad.

En cuanto a la jurisdicción. Las controversias suscitadas con personas jurídicas públicas se sustancian, por regla general, en la vía contencioso-administrativa. En cambio, las entidades privadas en los conflictos judiciales que las involucre, deben actuar en sede civil o comercial.

En cuanto al control. Las entidades privadas no están sometidas a un control de la Administración. Cuando éste se establece es accidental, variable y, por supuesto, menos rígido y extenso que el que se ejerce sobre las personas públicas. Entre los pocos casos de control administrativo a tales sociedades, está el previsto por los arts. 299 y ss. de la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) 19.550. No es admisible la intervención administrativa, aunque sí la judicial (arts. 113 a 117, LSC), a la inversa de las personas públicas. Asimismo, la Administración no ejerce control de legitimidad sobre sus actos, toda vez que son actos jurídicos privados, y sólo por excepción cuando ejercen función administrativa por autorización o delegación estatal, pueden aplicárseles supletoriamente las normas de derecho público. En estos casos también pueden estar sometidas al control de la Auditoría General de la Nación (arts. 116 y 117, LAFSC).

En los entes públicos, en cambio, el control se da por definición: no es concebible la gestión del interés público sin control. Así, la LAFSC establece una instancia de control interno, a cargo de la Sindicatura General de la Nación, y una externa, con base constitucional (art. 85, CN) en el ámbito del Congreso de la Nación, que es la Auditoría General de la Nación. Este sistema de control lo es sin perjuicio del que se pueda concretar jerárquicamente a través de los recursos administrativos.

En cuanto a la designación de empleados y directivos. Los agentes de las entidades públicas son, en principio, "funcionarios públicos" sujetos a un régimen legal específico (ley 22.140) y con garantía constitucional de estabilidad (art. 14 bis), aunque a veces en niveles no jerárquicos se los considera empleados u obreros sujetos al derecho privado.

De tal modo, el ingreso o la designación debe realizarse con la forma de un acto administrativo que observe el ordenamiento legal establecido para ello.

En las entidades privadas rige la legislación laboral ordinaria y la designación de sus directivos sólo se debe conformar a sus estatutos. El Estado no participa en la designación del personal directivo de tales entidades, al menos por los procedimientos ordinarios de designación de los empleados públicos, pues como accionista ejercerá sus derechos en las asambleas para la elección de directores, consejeros, síndicos, etc., en caso de que tuviere participación en el capital social.

En cuanto a la responsabilidad. En tanto se trata de personas jurídicas, ya sean públicas o privadas, los principios de responsabilidad civil son similares en ambas (arts. 42, 43, 1113 y concs., CC).

Sin embargo, en las entidades públicas se estructura un sistema de responsabilidad propio, que se extiende desde lo administrativo a lo penal, ya que la responsabilidad se califica por el sujeto a quien se atribuyen los actos o hechos antijurídicos: el Estado.

En los entes privados, no siendo públicos los actos y contratos que emiten o celebran, ni poseyendo calidad de funcionarios públicos las autoridades directivas de las entidades jurídicas privadas, la responsabilidad de ellas se rige exclusivamente por las normas del derecho privado. El Estado, por lo común, no responde por los actos y hechos de estas entidades.

Personas jurídicas públicas estatales y no estatales

Los entes públicos dotados de personalidad jurídica propia pueden ser estatales o no estatales.

El criterio de diferenciación está dado por el capital o patrimonio. Si el patrimonio pertenece mayoritaria o íntegramente al Estado, el ente será estatal. Si, por el contrario, el capital o patrimonio es sólo privado o con participación estatal minoritaria, el ente se considera no estatal.

1. Personas jurídicas públicas estatales.
Cuando la entidad pública es estatal, por tener el Estado predominante integración patrimonial, puede dedicarse a la gestión de servicios públicos o de empresa pública.

1.1. Caracteres jurídicos. Los caracteres jurídicos de las personas públicas estatales son:

a) Creación estatal. Las entidades estatales son creadas por el propio Estado, ya sea por ley formal, por decreto, o por tratado. El acto de creación establece los objetivos públicos que toman a su cargo, así como también las reglas básicas de su organización.

La Ley de Reforma del Estado (LRE) 23.696, en su art. 7º faculta al Poder Ejecutivo Nacional a disponer por acto fundado, la creación de nuevas empresas sobre la base de escisión, fusión, extinción o transformación de las existentes, reorganizando, redistribuyendo y reestructurando cometidos, organización y funciones u objetos sociales de las empresas y sociedades, ya sean de propiedad exclusiva del Estado Nacional y/o de otras entidades del sector público nacional, de carácter productivo, comercial, industrial o de servicios públicos. Debe, en su caso, efectuar las adecuaciones presupuestarias, y no puede alterar los montos máximos autorizados, ni comprometer avales y/o garantías oficiales.

b) Personalidad jurídica propia. Las personas públicas estatales pueden actuar por sí, en nombre propio, estar en juicio como actoras o demandadas, celebrar contratos a su nombre, etcétera.

c) Patrimonio estatal. Tales entidades son de propiedad del Estado nacional, provincial o municipal, al menos su capital mayoritario, en el caso de que hubiere concurrencia patrimonial con personas privadas (CSJN, Fallos, 252:375). Además, ciertos bienes de ese patrimonio tienen la calidad de bienes del dominio público.

d) Asignación legal de recursos. Tienen o pueden tener por ley la percepción de algún impuesto o tasa, o reciben sus fondos regularmente del presupuesto general, o los han recibido en el momento de su creación, aunque después se manejen exclusivamente con los ingresos obtenidos de su actividad.

e) Control de la Administración. Se lo ejerce a fin de que la actividad de tales entidades se coordine con el resto de la actividad estatal. El ámbito y extensión del control es variable y puede comprender: control del presupuesto, control de inversión, designación del personal directivo del ente (presidente, directorio, etc.), control de los actos por vía de recursos de alzada y control de legitimidad, intervención administrativa (arts. 23 a 27, LPA de Mendoza; arts. 31 a 33, LPA del Neuquén; arts. 29 a 32, LPA de La Pampa).

f) Responsabilidad del Estado. Así como el Estado es responsable directamente por los actos y hechos de sus órganos, lo es indirectamente por los de sus entes o personas jurídicas estatales menores. Por ello, no se puede demandar directamente al Estado por actos y hechos de sus entidades descentralizadas, ya que éstas tienen personalidad jurídica propia; pero sí puede hacérselo en subsidio cuando tales entidades no pudieran responder patrimonialmente.

No obstante que por ley 24.624 se dispone que "la responsabilidad del Estado se limita a su aporte o participación en el capital de dichas organizaciones empresariales" (art. 21) en referencia a cualquier ente u organización empresaria del Estado debe entenderse que no responde directamente, pero llegado al límite de insolvencia o incapacidad patrimonial, el Estado debe responder. La ley, en tanto sostiene lo contrario, es inconstitucional por aplicación del art. 17 de la Constitución.

g) Consolidación de deudas. La consolidación dispuesta por la ley 23.982 "comprende las obligaciones a cargo del Estado Nacional, Administración Pública centralizada o descentralizada, Municipalidad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Banco Central de la República Argentina, fuerzas armadas y de seguridad, Fabricaciones Militares, entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, servicios de cuentas especiales, del Instituto Nacional de Previsión Social y de las obras sociales del sector público. También comprende las obligaciones a cargo de todo otro ente en el que el Estado Nacional o sus entes descentralizados tengan participación total o mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias, en la medida en que recaigan sobre el Tesoro Nacional, excepto el Banco de la Nación Argentina y el Banco de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, el Banco Nacional de Desarrollo y el Banco Hipotecario Nacional" (art. 2º).

2. Personas jurídicas públicas no estatales.
Las entidades públicas no estatales tienen personalidad jurídica propia reconocida u otorgada por el Estado.

2.1. Caracteres jurídicos. Los caracteres jurídicos de las personas públicas no estatales con personalidad jurídica concedida por el Estado son:

a) Creación estatal o no estatal. Tales entidades pueden ser creadas por acto estatal (ley, decreto, ordenanza u otro acto unilateral de la autoridad pública), y, excepcionalmente, por contrato o acto constitutivo privado, pero estando ligada la entidad al Estado por un vínculo de derecho público, v.gr., universidades privadas.

b) Personalidad jurídica propia. Las personas públicas no estatales gozan de personalidad jurídica, que les confiere individualidad específica y la posibilidad de titularizar por sí derechos y deberes, atribuciones y competencias.

c) Patrimonio no estatal. El capital o patrimonio de la entidad no pertenece a la persona pública Estado, al menos mayoritariamente, pero puede ocurrir que la entidad reciba aportes estatales en concepto de ayuda supletoria, subsidio o subvención, o que el Estado integre parte del patrimonio, pero siempre minoritariamente, pues de lo contrario la entidad sería pública estatal. La jurisprudencia, al referirse a las asociaciones dirigidas (obras sociales, cajas de jubilaciones, cajas nacionales de previsión), ha señalado "que administran fondos que constituyen un patrimonio común y exclusivo de los beneficiarios" (CSJN, "Reyes", Fallos, 244:554).

Los bienes de estas entidades integran el dominio público sólo cuando están afectados a la prestación de un servicio público; en los demás casos pertenecen al dominio privado de la entidad.

Mención aparte merecen los bienes que integran el patrimonio de la Iglesia Católica, por cuanto están sujetos a una doble regulación, por un lado la normativa nacional en la materia (especialmente el Código Civil) y por el otro las disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, remisión que efectúa el art. 2345 del CC y que se encuentra determinada en el Libro IV, Parte III, "De los lugares y tiempos sagrados", y en el Libro V, "De los bienes temporales de la Iglesia", del Código de Derecho Canónico.

Es sentencia definitiva la decisión que en una ejecución determinó la inembargabilidad del inmueble perteneciente a un obispado, por tratarse de un bien "sagrado" o de los llamados "temporales", por lo que no era factible de la ejecución coactiva sin el cumplimiento de los recaudos previos de su desafectación o autorización de enajenación de acuerdo con la legislación canónica (CSJN, 22/10/91, "Lastra, Juan v. Obispado de Venado Tuerto", L.267.XXIII).

Sólo entran en el dominio público eclesiástico los bienes directamente afectados al culto, no los que integran el patrimonio de la Iglesia al no estar afectados a un fin de utilidad común. Sin embargo, todos los bienes de la Iglesia necesitan de autorización previa para su enajenación (Libro V, Título III, cánones 1291 y 1292, Código precitado), lo que permite encuadrarlo entre los bienes relativamente inenajenables, según el art. 2338 del Código Civil.

d) Asignación legal de recursos. Pueden por ley gozar de la percepción de alguna contribución a cargo de los administrados (v.gr., tasas, canon, etc.) o recibir, por excepción, fondos regulares del presupuesto general, pero, por lo común, subsisten con los ingresos propios de su actividad y aportes de sus asociados o afiliados.

e) Control de la Administración central. El Estado, en la medida en que les transfiere potestades o competencias públicas, tiene a su cargo la fiscalización de la legalidad y gestión de la actividad que cumplen. El alcance del control depende de las disposiciones específicas de creación de la entidad, así como también de las prerrogativas que el Estado le haya asignado.

Dicho control puede comprender: la verificación de la legitimidad del obrar de la entidad por parte del Poder Ejecutivo ante la impugnación por vía de recurso de alzada que interpongan los terceros afectados; el control de la cuenta de inversión, balances, memorias, etc.; la intervención administrativa en los casos previstos por la ley de procedimientos administrativos, de aplicación analógica; el control de presupuesto, aunque generalmente no son de aplicación las normas de la materia propia de los entes estatales, por ser la asamblea de la entidad la autoridad que lo aprueba, lo cual no impide que en el acto estatal de creación la Administración se reserve facultades en tal sentido, ya sean de previa autorización o de aprobación ulterior.

f) Irresponsabilidad estatal. Su responsabilidad se rige por las normas del derecho común, y de ordinario el Estado no responde subsidiariamente por esas entidades, salvo excepciones expresas de la ley o el acto estatal de creación.

2.2. Clasificación. Los entes públicos no estatales pueden tener personalidad jurídica preexistente al Estado, el cual sólo los reconoce, o personalidad otorgada o concedida por éste.

a) Con personalidad jurídica reconocida: Iglesia Católica. El Código de Derecho Canónico determina que la Iglesia Católica Universal, y la Sede Apostólica, son personas morales (Libro I, Título VI, Cap. II, "De las personas jurídicas"). Por ello el Estado sólo debe reconocer esta personalidad, toda vez que la entidad la tiene conferida con anterioridad.

La Constitución exterioriza un status preferencial a favor de la Iglesia Católica (arts. 2º y concs., CN), en tanto que el Código Civil le reconoce su carácter de persona jurídica pública (art. 33, CC); esta norma debe analizarse juntamente con el art. 2345 del mismo Código que regula específicamente los bienes de dicha Iglesia, y que determina el reconocimiento no sólo de la Iglesia Católica Universal, sino también de la pluralidad de personas jurídicas diferenciables en el seno de la propia Iglesia, a saber: diócesis, capítulos, seminarios, parroquias o iglesias, etc., que posean personalidad jurídica conforme a las leyes nacionales y eclesiásticas.

Así también, por decr. 1475/88, se le reconoce a la Conferencia Episcopal Argentina el carácter de persona jurídica pública.

3) Fundaciones. Carecen también de participación estatal. Su régimen jurídico está regulado por las leyes 19.836 y 24.409.

Entidades autárquicas

Las entidades autárquicas son personas jurídicas estatales, exclusivamente administrativas, es decir, entes descentralizados con funciones administrativas o de gestión de servicios públicos (PTN, Dictámenes, 4:18; 114:366).

En otros términos, por entidad autárquica debe entenderse a toda persona jurídica pública estatal, con aptitud legal para administrarse a sí misma de acuerdo con la norma de su creación, que cumple fines públicos específicos.

Caracteres.

Del concepto precedentemente dado, pueden extraerse los rasgos esenciales de tales entidades:

- son personas jurídicas públicas estatales, que integran los cuadros de la Administración Pública;

- realizan fines públicos, propios del Estado;

- su competencia o capacidad jurídica importa la de "administrarse" a sí mismas, conforme a la norma que las origina, bajo un régimen íntegramente de derecho público y

- son creadas siempre por el Estado.

Clasificación.

Dentro de la aparente uniformidad del régimen del ente autárquico, cabe distinguir las siguientes modalidades:

Entidades autárquicas que cumplen funciones administrativas. Tienen por objeto la satisfacción de un fin estatal de orden netamente administrativo. Sería el caso de los llamados entes regulatorios (v.gr. Ente Nacional Regulador del Gas ENARGAS; Ente Nacional Regulador de la Electricidad ENRE). También, dentro de esta clasificación, puede citarse la Biblioteca Nacional.

Entidades autárquicas que inciden en la economía. Tienen poder de intervención en un sector del sistema económico; se las denomina también autarquías económicas y pueden clasificarse en:

a) Autarquías de crédito con intervención empresarial en el proceso económico, más por acción que por regulación normativa.

b) Entes autárquicos que se dedican a la prestación de algún servicio público, pero que no intervienen ni regulan directamente el sistema económico.

c) Entes autárquicos de fomento a un sector de la economía o de la industria.

Régimen jurídico.

No existe en nuestro derecho un régimen jurídico único que establezca las pautas y principios a que deberán ajustarse la constitución, desarrollo, gestión y extinción de las entidades autárquicas, razón por la cual en todos los casos debe atenerse, en cuanto a su régimen jurídico, a lo previsto en la ley o decreto de creación y en el estatuto orgánico del ente.

Los entes autárquicos son siempre personas públicas dotadas de personalidad jurídica propia, que persiguen un fin público y se rigen íntegramente por el derecho público, emiten actos administrativos, celebran contratos administrativos, sus agentes son públicos y en la generalidad de los casos se les aplican las leyes de obras públicas, contabilidad y procedimientos administrativos.

Patrimonio.

Su patrimonio es íntegramente estatal, por lo cual no recibe concurrencia ni participación de aportes privados, aunque no por ello se confunde el patrimonio del ente con el del Estado.

Por otra parte, los bienes patrimoniales de los entes autárquicos pueden integrar el dominio público, toda vez que se operen las afectaciones al uso público.

Creación.

La creación de las entidades autárquicas es de competencia concurrente. Le corresponde al Poder Ejecutivo en virtud del art. 99, inc. 1, de la Constitución, por ser el responsable político de la administración general del país, y al Poder Legislativo, en tanto es el órgano responsable de la asignación presupuestaria y tiene la facultad de crear y suprimir empleos.

Por "ley formal" del Congreso de la Nación. La creación del ente descentralizado debe hacerse por ley en los supuestos en que la Constitución Nacional lo exige expresamente. Este es el caso de creación de las Universidades Nacionales, que debe efectuarse por ley.

Por "decreto" del Poder Ejecutivo. También las entidades autárquicas pueden ser creadas por decreto del Poder Ejecutivo, por cuanto el presidente de la Nación "es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país".

Al crear una entidad descentralizada autárquica asignándole determinadas facultades, el Poder Ejecutivo "distribuye" su competencia entre órganos que aunque descentralizados continúan bajo su dependencia a través del "control administrativo amplio" de legitimidad y oportunidad

Por lo demás, no es preciso que la "competencia" surja de un texto legal formal. La misma resulta de la aplicación de un principio jurídico positivo derivado de la Constitución, por cuanto el Ejecutivo ejerce atribuciones que le son propias, asignándole competencias a un órgano descentralizado que permanece bajo su control.

Concordantemente con lo expuesto, la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que "le compete al Poder Ejecutivo la creación de entes autárquicos que no tengan a su cargo la ejecución de funciones expresamente reservadas al Poder Legislativo por la Constitución Nacional y en la medida en que cuenten con fondos para constituir su patrimonio de afectación

Actos y contratos.

Surge del régimen jurídico propio de las autarquías que los actos que emiten son actos administrativos y los contratos que celebran son también administrativos.

Responsabilidad.

La responsabilidad de las entidades autárquicas para con los terceros es siempre directa, razón por la cual tanto por las obligaciones contractuales contraídas, como por los daños extracontractuales irrogados, se les aplican idénticos principios a los que imperan para responsabilizar al Estado.

Interesa delimitar la responsabilidad del Estado respecto de los actos y hechos de las autarquías. En principio, no se puede pensar en una responsabilidad solidaria del Estado por actos y hechos de las entidades autárquicas, toda vez que éstas tienen existencia propia, distinta de la persona del Estado. En consecuencia, como sujetos de derecho, cabe responsabilizar directamente a las entidades autárquicas por sus actos y hechos y responsabilizar, por ellos, indirectamente al Estado.

Personal.

El personal de los entes autárquicos, tanto en su nivel directivo como en el de los empleados, tiene calidad de empleado público o agente estatal, con un régimen jurídico propio, estatutario y escalafonario.

En cuanto a los órganos directivos o de administración de dichas entidades, podrán ser colegiados (directorios, consejos, juntas, etc.), o de carácter individual.

Control administrativo.

Las autarquías como personas públicas estatales están sujetas a un control jerárquico institucional por parte del Poder Ejecutivo que se denomina control administrativo.

Alcance, control de legitimidad y de oportunidad. Dada la naturaleza de los entes, el control de la Administración es sólo de legitimidad, verificando si se han observado los límites del quehacer regulado o los límites impuestos al ejercicio de facultades discrecionales. La acción controladora se restringe a verificar la conformidad o disconformidad de los actos con las exigencias del sistema normativo. Técnicamente, no es admisible el control de mérito, conveniencia u oportunidad, pues en ello el ente autárquico tiene ilimitados poderes discrecionales. Es decir, el control de oportunidad sólo es admisible por excepción cuando un texto de derecho positivo expresamente lo autoriza (PTN, Dictámenes, 116:170; 119:110).

Control ordinario y extraordinario. Control ordinario es el que ejercita el Poder Ejecutivo sobre la legitimidad de los actos de la autarquía, en tanto que el control administrativo extraordinario se refiere a la intervención administrativa o tutela de subrogación, por la cual se sustituye a los integrantes de los órganos directivos del ente descentralizado en los casos de: 1) suspensión grave e injustificada de la actividad o cargo del ente; 2) comisión de graves o continuadas irregularidades administrativas, y 3) existencia de un conflicto institucional dentro del ente.

En algunos ordenamientos la intervención administrativa es un modo de control represivo, y en otros puede ser además sustitutivo, lo cual ocurre cuando el funcionario interventor reemplaza al funcionario titular del órgano superior del ente intervenido. En todos los casos, tal atribución corresponderá al jefe de gabinete, en ejercicio de las competencias constitucionales de administración general (art. 100, inc. 1, CN).

Por principio, la intervención se dispone de oficio, aunque podría también excepcionalmente ser solicitada, caso en el cual siempre la decisión corresponderá al órgano de control.

Además, el interventor es un órgano transitorio y excepcional que, careciendo de personalidad, representa a la autoridad de control y debe actuar dentro de la competencia del órgano intervenido y según las instrucciones que reciba al efecto, siendo sus funciones, en principio, de mera conservación, no de innovación.

Control de oficio y a instancia de parte. El control administrativo puede ser de oficio y a petición de parte; en este segundo caso, el procedimiento específico tiene lugar por vía del recurso de alzada.

Revocación, modificación y sustitución del acto. En materia de control de legitimidad del obrar de los entes descentralizados, en principio el Poder Ejecutivo sólo puede revocar la ilegitimidad de la declaración, pero no modificarla, reformarla o sustituirla. No obstante, el RLNPA señala que puede modificarse o sustituirse el acto con carácter excepcional, si fundadas razones de interés público lo justifican

Control judicial.

En razón de la materia, los conflictos en que participan los entes autárquicos, que se ventilan en sede jurisdiccional, deben radicarse ante los tribunales competentes en lo contenciosoadministrativo, a causa del régimen jurídico aplicable a la relación de la actividad lesiva.

En cuanto al fuero federal o provincial, está determinado por la calidad de nacional o provincial del ente. Si lo es del Estado Nacional, la competencia será de la justicia federal (art. 116, CN). Si el conflicto es entre una entidad autárquica nacional y una provincia, corresponderá a la competencia originaria de la Corte Suprema de la Nación.

Control de la Sindicatura General de la Nación.

El control interno que se prevé para las entidades autárquicas está a cargo de la Sindicatura General de la Nación y comprende los instrumentos de control previo y posterior incorporados en el plan de organización y en los reglamentos y manuales de procedimientos de cada organismo, descontada la auditoría interna.

Control por sindicatura.

Por regla general, en las entidades autárquicas no existe control por sindicatura, aunque es de señalar que dentro del sistema bancario oficial hay muchas excepciones.

En efecto, en el Banco Central existen un síndico titular y un síndico adjunto designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del

Control legislativo.

El control legislativo es ejercido por la Auditoría General de la Nación

Empresas públicas

La creciente intervención del Estado en la actividad económica provocó consecuentemente el desarrollo de la empresa pública, aunque el uso de su denominación sea indiscriminado, para designar tanto a las empresas del Estado propiamente dichas como a las empresas del sector público de la economía.

Alcances.

Cabe determinar, en primer término, en cuanto a los sujetos, si la empresa pública comprende únicamente las empresas de propiedad exclusiva del Estado (concepto limitado), o también las sociedades mixtas y hasta las sociedades privadas administradas o controladas por el Estado (concepto amplio), y en segundo término, en cuanto a la actividad, si están incluidas en tal concepto las empresas dedicadas con fines de servicio público o si únicamente lo están las empresas con finalidades económicas, es decir, comerciales e industriales, en una palabra, de lucro.

Concepto y elementos.

Denominamos "empresa pública" a toda empresa en sentido económico (organización de medios materiales y personales para realizar determinada explotación económica), que se encuentra en el sector público (no sólo estatal) de la economía.

Los elementos constitutivos del concepto son:

Elemento subjetivo. Pública, que señala la participación de la Administración del Estado u otra persona administrativa pública estatal. Las empresas públicas podrán ser, por tanto, de propiedad pública o de propiedad privada, pero en razón de su naturaleza y actividad serán objeto de un tratamiento normativo especial, lo cual señala siempre la participación directa o indirecta del Estado.

Elemento objetivo. Empresa, que se refiere a la actividad económica desarrollada.

Tipos.

Se impone una clasificación de las distintas modalidades o tipologías de empresas públicas. Están comprendidas diversas formas de gestión público-económica, a las que nos referimos en abstracto, a modo de categorías generales: a) empresas del Estado; b) sociedades del Estado; c) empresas mixtas; d) empresas privadas controladas y/o administradas por el Estado, e) consorcios públicos y f) cooperativas públicas.

Así, las formas jurídicas de las empresas públicas son diversas, poniéndose unas veces el acento en un régimen de derecho público y otras en un régimen de derecho privado.

Empresas del Estado.

Las empresas del Estado constituyen otra modalidad de empresa pública. Son entidades estatales descentralizadas que realizan actividades de índole comercial o industrial, organizadas bajo un régimen jurídico mixto, semiadministrativo, y regidas alternativamente por el derecho público o por el derecho privado, según la naturaleza de sus actos.